ZUCAMOR SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de 2010, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados “ZUCAMOR SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.259-A

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 72/83 vta. ZUCAMOR SA (continuadora de INVERSORA RANELAGH SA), por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 95/09 de la Aduana de Gualeguaychú, en tanto la condena a una multa de $ 20.305,42 por la infracción del art. 954, ap. 1, inc. c) del CA, consistente en la declaración inexacta de cantidad de la mercadería amparada por la destinación N° 03-026-3-000031D. Manifiesta que el presunto faltante endilgado no es correcto, toda vez que debido al corte de la ruta 136 por la Asamblea Ambiental de Gualeguaychú durante aquel período provocó que la importación a consumo por envío fraccionado no pudiera pasar la frontera Argentino-Uruguaya la cantidad de 51,68 tn. Por ello, indica que ha abonado el 100% de los tributos impuestos por el total declarado. Considera que en la situación de autos rige la R.G. 2347/07, debiendo tomarse como fecha de oficialización la primera fracción arribada, o sea, el 24/01/2006. Entiende que los fundamentos de la resolución apelada vulneran sus garantías elementales. Se agravia de la jurisprudencia utilizada por la contraria para intentar justificar la resolución. Expresa que por presentación formal, merced a la nota de crédito oportunamente emitida por el exportador, se formuló la rectificación  ante el servicio aduanero y adjuntó el instrumento correspondiente por la mercadería que no arribaría, lo cual habilita entender que existió una expresa vocación de rectificar la destinación. Aduce caso fortuito y/o fuerza mayor, que se debió al cierre de la frontera Argentino-Uruguaya a la altura del puente Gualeguaychú-Fray Bentos, por la Asamblea Ambiental de Gualeguaychú. Explica que, tratándose de una importación a consumo vía terrestre y enviada de modo fraccionado, previo al vencimiento de la declaración del despacho no logró arribar a tiempo la mercadería por 51,68 tn., siendo que de la verificación resultó que arribaron 348,32 tn. (mercadería arribada con anterioridad al corte de la ruta 136). Puntualiza que la exportadora uruguaya efectuó Nota de Crédito por el faltante de 51,68 tn. y que la transferencia de divisas se realizó por las 348,32 tn. fehacientemente ingresadas. Analiza en profundidad los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, destacando sus caracteres constitutivos y citando jurisprudencia al respecto. Arguye que lo sostenido por el Administrador no encuentra sustento con la verdad objetiva por cuanto las circunstancias escapan de cualquier elemento probatorio en virtud de ser de conocimiento público y porque tal hecho había sido puesto en conocimiento del servicio aduanero en momento oportuno. Sostiene que no corresponde la aplicación de sanción alguna, en razón de que definitivamente el importe pagado o por pagar no es otro distinto al que se cotizó la mercadería que fue efectivamente importada a consumo, es decir, la factura emitida por el exportador menos el importe de la nota de crédito emitida por el mismo exportador. Estima de aplicación lo dispuesto por el art. 898 del CA en cuanto al beneficio de la duda. Hace saber que en todo momento ha actuado acreditando su absoluta buena fe. Eventual y subsidiariamente, solicita se aplique las previsiones establecidas en el art. 917 del CA (autodenuncia), o en subsidio, las previsiones del art. 916 del CA, a sus efectos. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 97/100 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren de su expreso reconocimiento. Respecto a la imposibilidad del perjuicio fiscal que dice haber opuesto la contraria, aduce que las diferencias detectadas en el presente son susceptibles de encuadrarse en el supuesto del art. 954 del CA por cuanto el perjuicio fiscal que requiere la referida figura está constituido potencialmente por los tributos correspondientes al faltante y dicha posibilidad de perjuicio fiscal deriva de la presentación del manifiesto de carga con la inexacta declaración. Cita jurisprudencia. Considera que según los hechos analizados se ve configurada la infracción prevista y penada por el art. 954 inc c) del CA, razón por la cual debe confirmarse en todas sus partes el decisorio aduanero, con expresa imposición de costas. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la resolución apelada.

III) Que a fs. 103 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 104/113 y 117. Puestos los autos a alegar sólo hace uso de ese derecho la actora a fs. 134/146 vta. A fs. 148 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del Expte. SA26-166-06 luce Nota UTV N° 36/06, que alerta sobre una presunta infracción del art. 954 inc. c) del CA y detalla el correspondiente aforo. A fs. 2/8 se agregan fotocopiados: la destinación de referencia, facturas comerciales y el certificado de origen. A fs. 11/14 luce Res. SayDS N° 873. A fs. 15 obra nota del despachante de aduana, que informa que debido a los cortes de ruta resulta imposible completar con el ingreso de la totalidad de la mercadería y adjunta nota de crédito a fs. 16. A fs. 17 se glosa, ensobrada, la destinación del sub-lite, el manifiesto de carga y documentación complementaria. A fs. 19 se dispone la instrucción del sumario contencioso y a fs. 20 se corre vista de todo lo actuado a la empresa. A fs. 24/40 la empresa contesta vista y ofrece prueba. A fs. 123 luce nota de Gendarmería Nacional que informa las fechas sobre el cierre de la frontera, que fuera requerido por la actora. A fs. 128/132 se emite el Dictamen 12/09, el que propicia proceder a la condena del importador. A fs. 133/135 se agrega consulta sobre infractores. A fs. 136/142 se dicta la Resolución N° 95/09 (AD GUAL), apelada en la especie.

V) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución N° 95/09 (AD GUAL).

Que el art. 954 del CA “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos 315:942).

Que el Anexo II, acápite II, inc. b) de la Res. Gral. de la AFIP N° 583/1999, referente a envíos fraccionados por vía terrestre, amparados por un único documentado de transporte  (antes de la modificación de la Res. Gral. de la AFIP N° 2347/2007, en virtud de la fecha de los hechos de esta causa) prevé: “La oficialización de las Destinaciones que utilicen los subregímenes IC03, IT03 e IT13 deberá efectuarse una vez presentado el Manifiesto correspondiente a la primera fracción arribada”.

Que de esa manera se efectivizó en la especie, al tratarse del subrégimen IC03 (Importación a Consumo de mercaderías que arriben por vía terrestre en envíos fraccionados, pertenecientes a un único Documento de Transporte, directo a plaza), pero ello no significa que la declaración pueda ser inexacta en cuanto a la cantidad, ya que el inc. c) de ese acápite contempla: “El registro de la Destinación, utilizando los subregímenes mencionados en el Artículo 1º de la presente Resolución, debe hacerse por el total de las mercaderías amparadas por el documento de transporte, lo que implica:

”1) El declarante al realizar la declaración detallada deberá ingresar en los campos BULTOS y PESO BRUTO, los datos correspondientes a la totalidad de bultos y el peso bruto correspondiente a ellos.

”2) De igual forma se ingresarán en los campos relativos al valor FOB de las mercaderías, los datos que correspondan a la totalidad de lo detallado en la(s) factura(s) comercial(es), de modo de constituir las bases imponibles y perfeccionar los pagos y/o garantías sobre el monto total de la operación.

”3) Asimismo se ingresarán al sistema los ítems y/o subítems correspondientes a la totalidad de las mercaderías facturadas”.

Que en el sub-lite no se ha atribuido perjuicio fiscal alguno, sino que la apelante declaró 400 tn. de recortes de cartón corrugado (PA 4707.10.00.000Z) el 24/01/06, pero que ingresó 348,32 tn, produciéndose un faltante de 51,68 tn. (ver denuncia de fs. 1 de los ant. adm.).

Que, en efecto, por DI 06 026 IC 03 000031 D, oficializado el 24/1/06, por la Aduana de Gualeguaychú, la actora documentó la importación a consumo de mercadería, originaria y procedente de Uruguay, por vía terrestre en envíos fraccionados de 400 tn. de mercadería de la PA 4707.10.00.000 Z: “Papel o cartón corrugado Papel o cartón para reciclar (desperdicios y desechos)”.

Que la verificación efectuada el 20/2/06 resultó “conforme” a la rectificación realizada en cuanto a 348.320 Kgs. brutos, cuya carga inició el 24/1/06 y concluyó el 20/2/06 (ver fs. 2 vta. de los ant. adm.).

Que la factura comercial N° 325/06 del 3/1/06 fue emitida por 400 tn. a un precio unitario de U$S 135 y un total CPT de U$S 54.000 (FOB de U$S 48.400), previéndose que la forma de pago era al contado (fs. 6 de los ant. adm.).

Que la Carta de Porte N° 0003/2006 se emitió el 5/1/06 por 400.000 Kgs. brutos de mercadería que dice ser recortes de cartón corrugado; el valor asignado fue de U$S 48.400 y el flete de U$S 5.600 debía abonarse en destino (fs. 7 de los ant. adm.).

Que a fs. 72 del sobre de fs. 17 de los ant. adm. luce el detalle de los envíos fraccionados que arribaron a la Aduana de Gualeguaychú desde el 24/1/06 hasta  el 20/2/06 hasta totalizar 348.320 Kgs., del modo que resulta de este cuadro:

Que a fs. 73 del referido sobre contenedor de fs. 17 de los ant. adm. la Aduana de Gualeguaychú con fecha 20/02/06 autoriza la exención de LMAN N° 055/06 en virtud de que las unidades de transporte internacional indicadas han arribado en esa fecha el Depósito Mostto, “habilitado como zona primaria precaria –Ref. Corte de Ruta Int. 136 desde el 03/02/06- 18:00 hs.- que impide llegar a la zona primaria del resguardo de esta Aduana”.

Que el 8/5/06 el despachante de aduana interviniente presentó un nota en la cual manifestaba que, atento a la situación generada por los cortes de ruta, era imposible completar el ingreso de la totalidad de la mercadería amparada por la destinación de marras; en consecuencia, solicitaba el cumplido con diferencia de esa destinación por la cantidad de 348,32 tn. por el valor FOB de U$S 42.146,72 y acompañó nota de crédito del 24/2/06 por 52,68 tn por el total de CPT 6.976,80 (ver fs. 14/15 de los ant. adm.).

Que si bien el pedido de rectificación presentado por el despachante de aduana demoró más de dos meses de la cancelación parcial de la operatoria, no parece dudoso sostener que la conducta enrostrada a la actora devino atípica por el invocado caso fortuito proveniente de los cortes de ruta, ya que se demostró que el importe pagado ha sido el correspondiente a U$S 47.023 (CPT) según constancias de fs. 33/40 de los ant. adm. e informe de fs. 117 de autos respecto de las copias de fs. 104/113, lo que equivale a la aplicación del precio unitario de U$S 135 por 348,32 tn.

Que he sostenido que “la imposibilidad material (v.gr., por caso fortuito o fuerza mayor) excluye la acción” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, p. 497, 3ª edición, Buenos Aires, 2006). En este caso, tratándose de envíos fraccionados de productos de papeleras puede inferirse que se configuró ese tipo de imposibilidad respecto del remanente no arribado.

Que no es óbice a lo expuesto el informe de Gendarmería Nacional de fs. 123 de los ant. adm., que expresa que entre los días 26/01/06 al 24/02/06 el Puente Internacional “Libertador General San Martín” sólo estuvo interrumpido el 29/01/06, desde las 18:00 hs. hasta las 23:00 hs., “a raíz de una movilización llevada a cabo por integrantes de la asamblea ambiental de Gualeguaychú”.

Que, en efecto, en este caso surge una duda razonable en el ánimo de la suscripta, que torna aplicable el principio del art. 898 del CA, teniendo en cuenta que el hecho de que ese Puente se hubiera cerrado sólo ese día no implica la ausencia de cortes de ruta, lo que se pone de manifiesto por la mencionada exención de LMAN de fs. 73 del sobre contenedor de fs. 17 de los ant adm., en la cual se hace alusión a la imposibilidad de llegar a la zona primaria del resguardo de la Aduana de Gualeguaychú. La conclusión a la que arribo se encuentra abonada por los informes periodísticos, cuyas copias lucen a fs. 55/63 vta., que se refieren a las protestas y cortes de rutas por los ambientalistas en el período comprendido entre el 26/01/06 y el 24/02/06.

VI) Que propicio que las costas se distribuyan según el orden causado, atento a que por el informe de Gendarmería Nacional de fs. 123 de los ant. adm. la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (…), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 95/09 (AD GUAL) en cuanto ha sido materia de recurso. Costas por su orden.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto precedente.

Que tratándose de envíos escalonados de productos de papeleras parece razonable suponer, más allá del particular informe de fs. 123 de los obrados administrativos sobre el puente “Libertador General San Martín”, que el caso fortuito debido a cortes de rutas que para entonces eran de público y notorio, impidió el cumplimiento del arribo faltante.

Tal suposición no produce en mi ánimo más que la inferencia necesaria de que nadie puede ser sancionado por conductas debidas a hechos de terceros, cuando tales conductas operan como caso fortuito, es decir como una imprevisión irresistible por parte del afectado.

Que, ello así, adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno en tanto propicia que se revoque la Res. AD GUAL 95/09, aunque de las costas debe hacerse cargo la DGA, que resulta vencida (confr. art. 68 1ª parte del CPCYCN) y atento a que no considero aplicable por lo expuesto, el art. 898 del C.A.

II.- Que agrego, asimismo, que la ley 26.044 mantuvo el criterio de la ley 25.239, que había modificado el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) al facultar a eximir de las costas al litigante vencido. Sin embargo, tal facultad no se extendió a la competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

Que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. no considero que se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional.

Que en el supuesto bajo examen, a mi juicio, no existe laguna del derecho, pues el derecho que viene a resolverse es el dado a conocer a través de las normas y la jurisprudencia.

Que el art. 1163 del C.A. regula el régimen de imposición de las costas no considerándose por tanto irrazonable el criterio que sustento, más allá de la circunstancia que dicha norma no se condiga con el régimen de costas adoptado por la mayoría de los códigos procesales e inclusive por la ley de procedimientos tributarios, en materia impositiva. Que al juzgador no le está asignada la tarea propia del legislador no pudiendo por vía hermenéutica corregir las deficiencias de la misma tanto más cuanto existe una norma que precisamente, a mi juicio,  regula lo contrario. De otro modo, hubiera incluido una norma similar a la aplicable en la competencia impositiva.

Que, por lo demás, a igual conclusión hubo de arribar la Alzada en “Arcor SAIC”, expdte. TFN N° 15.471-A, sent. del 6.12.04, entre muchos otros, Sala V; la Sala II, en sent. del 8.10.02 en “API SAIC c/DGA”; y la Sala IV, en “Dasiel S.A. c/DGA”, sent. del 12.2.04; entre otras. Así lo voto.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 95/09 (AD GUAL) en cuanto ha sido materia de recurso. Costas por su orden.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.