¿PUEDE EXISTIR TRÁFICO QUE IMPORTE CONTRABANDO ENTRE DISTINTOS TERRITORIOS ADUANEROS DENTRO DE LOS LÍMITES DEL TERRITORIO NACIONAL? LEY 19.640 Y ART. 863

¿PUEDE EXISTIR TRÁFICO QUE IMPORTE CONTRABANDO ENTRE DISTINTOS TERRITORIOS ADUANEROS DENTRO DE LOS LÍMITES DEL TERRITORIO NACIONAL?

LEY 19.640 Y ART. 863

Dres. María Fernanda Arzuaga y Álvaro Sebastián Colessi

SUMARIO: I. Planteo del caso. II. Marco teórico. III: Plataforma fáctica IV. Controversia acerca de la inconstitucionalidad de la ley 19.640. V. Superación de la discusión . VI. Conclusiones.

I.- Planteo del Caso.-

Como dijéramos en “ La Ley Actualidad “, los hechos que serán revisados a continuación – más conocidos como “Ilícitos del Sur”–, sucedieron hace un tiempo atrás (1987-1988) al abrigo de los beneficios concedidos por la ley 19.640, pero no por pretéritos, han perdido vigencia, sobre todo, a partir de la decisión de la Corte Nacional del 14 de febrero de 2001, por la que se confirma –en respuesta anticipada–  la tesis insinuada  in capite (ello al pronunciarse a favor de la constitucionalidad de la ley 19640, y ordenar el dictado de un nuevo resolutorio conforme lo decidido).

Y si se tiene en cuenta  que, en la actualidad, una de las herramientas económicas más frecuentes para apoyar el  crecimiento y desarrollo de ciertas regiones del país, es el establecimiento de  zonas francas (en sus distintas clases), vemos que la dilucidación del punto  no ha perdido vigencia.

II. Marco teórico

Reza el art. 863: “Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones”.

Como una breve aproximación al tema –ya que un  desarrollo más profundo excedería el marco del presente trabajo–,  se  precisarán algunos conceptos básicos del Derecho Aduanero, indispensables para analizar la figura –básica– del contrabando del artículo 863 y ss. del Código Aduanero (C.A.) y  los extremos a que éste se refiere, dejando de lado aquellos elementos del tipo que, si bien imprescindibles a los fines de su configuración, no resulta necesaria su explicitación aquí, por no encontrarse directamente en debate.

Siendo así, debe destacarse en primer lugar, que corresponde precisar qué se entiende por ‘exportación’ y  por ‘importación’. El art. 9º establece que “importación “ es la introducción de cualquier mercadería  a un territorio aduanero, y “exportación”, es la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero (sobre el concepto de mercadería, ver art. 10º del C.A.)

También resulta importante  correlacionar la última parte del art. 863 relativo a las facultades de control de la aduana, con lo establecido en el artículo 23 del Código, en el inciso a) – que constituye  la razón de existencia del Servicio Aduanero–, en estrecha ligazón con los incisos b. y c. del mismo  (principales objetivos de la Aduana, y para  cuya satisfacción es dotada de las facultades del inciso a).

La trascendencia del punto radica en que el bien jurídico tutelado en el delito de contrabando consiste en el apropiado desempeño del servicio aduanero, en lo que hace de un modo puntual a la labor de contralor sobre las operaciones de ingreso y egreso de mercaderías al territorio, y más aún si se tiene en cuenta que las consecuencias que deriven del mismo y la extensión del ‘control aduanero’ resultan vitales al momento de analizar la configuración de este delito  por ser un tipo penal abierto  o “en blanco”[1].

Entendemos  asimismo –y a fin de aventar eventuales dudas– que por ‘tráfico internacional’ debe entenderse el que implica atravesar las fronteras aduaneras y no las fronteras políticas de los países.[2]

A su vez,   podemos conceptualizar   – y porque el mismo código lo define– al “territorio aduanero”  como el ámbito (geográfico) donde se aplican “un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico  a las importaciones y a las exportaciones” (art. 2º C.A.),  con las exclusiones que efectúa en el artículo 3º.

Puede advertirse entonces, que la noción de territorio aduanero no coincide con los conceptos ‘territorio político del estado’ ‘ territorio nacional’ o ‘ país’ .[3], aunque ello no resulte tan claro, como veremos a continuación

En este análisis, cabe consignar que el mismo artículo 2º dispone que el territorio aduanero  puede dividirse en ‘general’ y especial’ (o área aduanera especial) ,  cuya diferencia radica en que en este último es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones (Art. 2º.3 C.A.)   conceptos que en esencia serán revisados  a continuación,  por cuanto el establecimiento de  territorios aduaneros especiales  –juntamente con la creación de un área o zona franca– fue uno de los pilares de la ley 19.640 .-

La ley 19.640 (B.O. 2/VI/72) estableció la promoción y desarrollo industrial del –por aquél entonces– Territorio Nacional de Tierra del Fuego, para el que se fijó un doble régimen especial fiscal y aduanero, creándose dentro de dicho ámbito un Area Aduanera Especial (la Isla Grande de Tierra del Fuego), y un Area Franca  para el resto del territorio (de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) (arts. 5 y 10 de la ley  citada).

Por otra parte, el mismo ordenamiento legal  dispone  que la introducción de mercaderías a esos territorios (sea del extranjero, de un área a otra, o del territorio continental), se considera ‘importación’; y  a la inversa,  a la extracción o salida de mercadería se le da el tratamiento de exportación, poniendo en jaque –a criterio de algunos–el quicio constitucional previsto en los artículos 9, 10, y 11, concs. de la Carta Magna,  que impide la constitución de aduanas interiores dentro de la Nación .

Teniendo en cuenta que por el art. 31 de la misma resultaban aplicables no sólo las normas relativas a las materias impositivas y aduaneras sino también  las de carácter represivo del Código Aduanero, es que deberá analizarse si, mediante las violaciones o abusos cometidos con  relación al  régimen allí establecido (de la ley 19640),  se impidió o dificultó  “el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control de las importaciones y exportaciones” (que se daban entre el continente y el AAE de la Isla porque así califica la ley 19640 a dicho tráfico),  configurándose de tal modo, el delito de contrabando (arts. 863 y siguientes del código aduanero).

Este es, precisamente, el punto que motiva la discrepancia jurisprudencial al momento de calificar los hechos –como veremos–, y cuyo quid juris finca en la discusión en torno a la aplicación de la figura del contrabando (art. 863 del C.A. y ss) en el caso de los llamados “Ilícitos del Sur”.

III. Plataforma Fáctica

Particularmente se hará mención   –como supuesto de estudio– a los hechos  ventilados en el ámbito federal del Departamento Judicial Bahía Blanca  en diferentes causas.

No puede obviarse sin embargo, la mención del caso “Maggi”.(pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que llegara a la C.S.J.N. Fallos: 316:2796),  que supone un caso fácticamente inverso al de los ilícitos del sur, por tratarse de la introducción de mercadería proveniente del Area Franca creada por la ley 19640 al territorio aduanero general, ya que varias de sus conclusiones resultarían aplicables a  Bahía Blanca, y lo resuelto por la Corte pasa a ser doctrina legal en el caso.

Atento la claridad del voto del Dr. Larraza   en la causa Vasconcello, causa Nº 55237, de la Sala Dos de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, acuerdo del 31 de octubre de 1997, refiriendo los hechos delictivos, se transcribirá la parte pertinente del mismo que  los relata, teniendo en cuenta que las maniobras endilgadas se han repetido en otras causas similares (Cfr. Argentini, etc.) : ….” Considerando 4to     a) Las maniobras detectadas presentaron –todas– una forma asociativa de comisión, en que aparecen interviniendo una tríada de sujetos: aa) los titulares –dueños– de la mercadería vendida a compradores de la Isla Grande de la Tierra del Fuego (AAE) beneficiada con reintegros y reembolsos de la ley 19.640; ab) los despachantes de aduana y exportadores – por encargo– actuantes ante la Administración de Aduanas en el trámite de exportación a la Isla de dicha mercadería (galpones de estructura metálica o edificios industrializados); ac) y el propio personal aduanero llamado a intervenir en el trámite de control de los envíos a la Isla (de las Divisiones Exportación, Valoración y Verificación de la Aduana Capital. b) …“… que, en las maniobras detectadas  en los envíos a la Isla (de estructuras metálicas con valores sobrefacturados) aparecían distinguibles o separables dos tramos o etapas en el curso de su ejecución: el tramo documental y el operativo; comprehensivo –el primero– de la declaración comprometida del exportador y su despachante de aduana y del aforo de la mercadería por la Aduana en los permisos de embarque (PE) y, el segundo, por la expedición y despacho de la mercadería a destino, previa verificación de la misma –en calidad y especie–, su carga –medida, pesada y contada– y el precintado del medio de transporte (los camiones, en el caso) Del tríptico “el documentante declara, la manifestación se afora y la verificación constante” (Resol. 187/82, punto 2.6 del Anexo), la manifestación y el aforo integran la etapa documental, y la verificación de la carga –su despacho y acarreo– la operativa. C) La diferenciación de estas dos etapas o tramos, en el trámite de exportaciones –beneficiadas– a la isla, hizo que – a su vez– se distinguiera entre los sujetos intervinientes en ambas secuencias del control aduanero: valoradores en el tramo documental y verificadores y guardas en el operativo (control ‘ad valorem’ de los primeros y ‘ad corpus’ de los segundos); y fue esta diferenciación la que condujo al desprocesamiento de los agentes aduaneros actuantes en el control del tramo operativo en orden al delito de defraudación que se les imputara “ y sigue en el considerando 8vo).” Partiendo, entonces, de la base que la asociación ilícita para defraudar al fisco se entabló entre quienes excogitaron la manera de obtener pingües ganancias mediante el envío de estructuras metálicas y edilicias a la Isla con precios sobrefacturados –para así obtener mayores reembolsos–, se hace menester acotar el hecho en que consistió la ilicitud, y luego –a su través– determinar el grado de participación de los sujetos intervinientes;, resultando ser: a) que en un –estrecho–círculo de entendidos en prácticas aduaneras se llegó a saber que la Aduana consentía un reajuste del precio –convenido de venta– de las estructuras que se enviaban a la Isla con los beneficios de la ley 19640, para cubrir el desfase de la inflación para entonces reinante (año 1987 y principios de 1988); y, sabedores ya de que el índice de ajuste era el del precio de la construcción del Indec, los vendedores de esas estructuras adaptaban –por sí– el precio de venta al alza de los precios de la construcción del Indec, sin contar con cláusula –expresa– pactada en los contratos con el comprador (de la Isla), y así las exportaban. B) Que estos reajustes del precio de transacción –o precio de venta– hasta cercanamente el valor máximo imponible de la Aduana (resultante de los índices del Indec aplicados sobre valores referenciales de operaciones antecedentes) no solamente no se pactaban en los contratos sino que tampoco emanaban de autorización oficial alguna –documentada al menos –; proviniendo –al parecer– de funcionarios medios de la Aduana que los establecían y transmitían verbalmente a los agentes valoradores, mes a mes. C) Que, como lo dicen los Jefes máximos de la Aduana –de ese entonces–, esto no era lo que debía ser … porque la Aduana no debía suministrar información previa a la declaración comprometida del exportador,  como que hubiera significado la fijación del valor imponible antes de verificado el hecho imponible (pues el valor documentado ha de ser el precio de la transacción entre las partes, y no el imponible de la Aduana). D) Que, por esta vía –tortuosa  en definitiva–, se llegó a que los allegados a la Aduana (despachantes, exportadores por encargo o sus dependientes) gozaran de la privanza de conocer la curva ascendente de los valores –máximos– imponibles, para –luego– informarlos a sus clientes y – de acuerdo a ellos – ajustar los precios reales de la transacción cuando fueran menores (que si resultaban duplicados, triplicados y –hasta– quintuplicados, era porque la curva de los valores  imponibles aparecía otras tantas veces más alta). E) Que, y va sin decir, el objetivo o propósito de llevar el alza del precio de transacción (valor FOT) a casi el borde del máximo imponible de la Aduana –sobrefacturándolo– era lograr mayores– en indebidos–  reintegros y reembolsos por la exportación a la Isla (previstos en la ley 19.640 y su decreto reglamentario 9208/72); y , tan pronto aprobada esa sobrevaloración, la defraudación al fisco  ya estaba consumada, como quiera que el Estado quedaba –desde entonces– obligado al pago correspondiente de los reintegros o reembolsos. 9no). Que, por derivación lógica del accionar descripto, los participantes en la maniobra no pueden ser otros que los intervinientes –interesados– en el trámite precisamente documental de la valoración aduanera en los envíos de las mercaderías beneficiadas a la Isla (viviendas industriales, galpones o gamelas), en colusión recíproca para abultar su precio por sobre el real; que como fue dicho (supra 4to. Sub a)), aparecen siendo: sus titulares –o dueños– que lo documentaban en sus permisos de embarque, los despachantes o exportadores que lo informaban y el personal aduanero que lo había autorizado y conformaba –coligados entre sí–, y que – en la presente causa – resultan ser las siguientes personas: …..

IV. Controversia acerca de la inconstitucionalidad de la ley 19.640

Entre varios de los tópicos de las sentencias de la Cámara Federal de Bahía Blanca, nos adentraremos en la controversia acerca de la constitucionalidad del art. 31 de la ley 19.640, como cuestión previa –y de hecho así lo fue–  al análisis de la tipificación de las conductas investigadas; esto es, si puede configurarse el delito de contrabando  en el caso analizado.

Esta Cámara, y reiterando conceptos ya vertidos desde  su primera intervención en los llamados “ilícitos del Sur “[4], … “dejó determinado que dentro de los límites del territorio de la Nación  no puede haber tráfico que importe contrabando porque los territorios de la zona franca, de la aduanera especial, y del Continente (de la ley 19.640) son todos territorios nacionales; y en consecuencia, concluyó que el artículo 31 de dicha ley era inconstitucional porque autoriza a reprimir como contrabando una conducta constitucionalmente lícita, con apoyo en la autoridad de Soler –I-321– y la aprobación de Bidart Campos (ibídem)” (Cfr. “Vasconcello,”  fallo del 31-10-97. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala II. )

Al así decidir, la Cámara consideró (siguiendo a los ministros de Corte que formaran disidencia en el caso Maggi) que la imposibilidad  constitucional de extender las normas penales del contrabando al tráfico interno en el país, no suponía  un impedimento para la subsistencia del régimen especial de fomento creado por la ley 19.640, ni tampoco obsta a que se castiguen sus infracciones mediante otras sanciones penales o administrativas,  (con lo cual despeja la duda respecto de la inconstitucionalidad del todo el régimen en sí), pues como lo dijera la propia Corte en Fallos 204-360, “una cosa es que se consagren regímenes de emergencia o de fomento, y otra muy distinta que se establezcan en ellos penas –por analogía– con violación de las jerarquías de las normas (penando por decreto sin previsión legal –como en este antecedente– o por ley contra una permisión constitucional como en el caso)

Y sigue diciendo  “… que no porque intervenga la Aduana, en el control del tráfico de mercaderías, entre el área aduanera especial (A.A.E  del art. 10 de la ley 19640) y el territorio continental nacional (TCN del art. 30), la violación de ese control pasa a constituir contrabando, porque sólo existe contrabando cuando se viola el control aduanero en relación al tráfico internacional de mercaderías. (art. 112 del C.A.)… y  siendo así que los envíos del Continente a la Isla (T.C.N. >> >>  AAE )  no son tráfico internacional de mercaderías, luego (ergo) esos envíos en infracción (de la ley 19.640), no constituyen contrabando.. . y sin que importe –por ende– que intervenga la Aduana en el control de esos envíos nacionales hacia o desde la Isla, porque ese control no recae sobre un tráfico internacional de mercaderías (que es el que suscita el contrabando, cuando se lo viola)… Cfr. “Vasconcello,”  fallo del 31-10-97.

Por ello, desecha la  incriminación de los ilícitos por contrabando, y  los tipifica  como defraudación a la administración pública (art. 174 inc. 5 Código Penal) en concurso con asociación ilícita (art. 210 código penal)  (Cfr. Vasconcellos, Punto Tercero, considerandos a/c.)  (los hechos habían sido calificados inicialmente como contrabando calificado (art.s 865 incs. a) y f)  C.A.)

Al tiempo  se expidió la Sala I (de la misma Cámara),  (Cfr. Argentini, Expte.  Nº 55825  fallo del 13 de noviembre de 1998, P.409-II-510), y en la cual se reiteran los fundamentos ya vertidos en “Vasconcello” .

Como se puede observar, el   contrabando quedó delimitado o enmarcado  como violaciones al régimen del  tráfico “internacional” de mercaderías, es decir: traspaso de fronteras políticas del país (que a criterio de la Cámara no se dio en  estos supuestos)  y la idea central gira en torno a  dos ideas  básicas: a) la virtual  equiparación entre los conceptos de “territorios aduaneros” (aduaneros generales  y especiales)  –conceptos técnicos–, con los de territorio nacional  –concepto político como derivación del principio de un único  territorio para un solo estado, conjuntamente con b) el análisis del bloque de normas de la Constitución Nacional que vedan la constitución de aduanas interiores (arts. 9, 10, 11, 12, 16 y 67 inc. 1º , 14 y 16 –hoy 75 inc. 1º, 15 y 18).

Los argumentos de dicha línea interpretativa  podrían sintetizarse de la siguiente manera:  en virtud del principio de uniformidad de la Constitución  Nacional se prohibe el establecimiento de tarifas aduaneras diferenciales (75 inc. 1º) ; mediante el art. 9º se veda el establecimiento  de aduanas interiores (“no habrá más aduanas que las nacionales”); resulta libre de derechos la circulación de los efectos en el interior de la república (art. 10 C.N.), a lo cual se suma la prohibición de gravar la circulación o tránsito  de bienes de una provincia a otra (art. 11 C.N.)(completadas por el artículo doce). Todo ello llevaría a la noción o principio de “un solo territorio para un solo pueblo”, y en consecuencia, a la imposibilidad de conceptualizar  –no obstante los conceptos de la ley 19640–  como  “importación” o “exportación” –en los términos de la legislación aduanera–  el tráfico entre el continente (TNA) y el área aduanera especial (AAE), y consecuentemente, pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad del artículo 31 de la ley 19640.

V. Superación de la discusión

No obstante la seriedad y profundidad  en el análisis de las normas constitucionales en aparente pugna con el aludido texto legal, nos inclinamos –adelantando así nuestra posición en relación al tema–, por  tratar de realizar una interpretación dinámica  de las disposiciones legales en juego, tendiente al desenvolvimiento armonioso de las mismas y no al choque y oposición de ellas [5].

Y éste ha sido el criterio seguido por la Corte Nacional, al resolver el caso “Maggi” –supuesto inverso al de los Ilícitos del Sur–  [6], y reafirmado por dicho Tribunal en reciente fallo  (Ver “Argentini”, resolución del 13 de febrero de 2001, que hace lugar a los recursos interpuestos, deja sin efecto la sentencia recurrida y devuelve para que se dicte nuevo fallo conforme lo resuelto, lo cual reaviva la vigencia  del tema;  encontrándose “Vasconcello” en la Corte), pronunciándose a favor de la constitucionalidad de la ley 19.640 y el establecimiento de territorios diferenciales.

Ello por cuanto el sistema creado por la ley 19640 no concede derechos diferenciales ni afecta el principio  de unidad y uniformidad que, en materia comercial, asegura que la Nación constituye un único territorio impidiendo la multiplicidad normativa  surgida del número de provincias;  y el establecimiento de los distintos “territorios”, “… en modo alguno importa desconocer la existencia de una regulación aduanera nacional, pues respeta el principio de igualdad proporcional en materia aduanera que dispone de manera exclusiva el gobierno federal, impidiendo trabas a la circulación de mercadería entre las provincias”…

Entendemos acertada tal decisión, por cuanto una tal “uniformidad” en materia aduanera (nuevo art. 75 inc. 1º que no es más que una versión remozada del antiguo artículo 67 inc. 1º), no resulta más que la expresión territorial  del principio consagrado en el artículo 16, in fine de la Constitución Nacional en cuanto a que la igualdad es la base de las cargas públicas  [7] .

Asimismo, y de acuerdo a las interpretaciones que reiteradamente ha hecho en relación al art. 16 de la Constitución,  estima que cabe establecer un tratamiento tributario diferencial por zonas geográficas, atendiendo al fomento de determinadas regiones con relación a otras (atribución conferida por la “cláusula de bienestar” –67 inc. 16 C.N., actual 75 inc. 18). [8].

Que por otra parte,  debe tenerse presente –además de la cláusula de bienestar citada supra– la redacción del inciso 19 del artículo 75, incorporado con la reforma constitucional de 1994, en el cual se da acogida a distintos conceptos del constitucionalismo social, y se focaliza la necesidad de un desarrollo armónico de todo el país y las provincias (o regiones),  si fuere necesario por medio de leyes que establezcan políticas diferenciadas para compensar desequilibrios regionales  o provinciales, artículo que viene a reforzar la constitucionalidad  de los regímenes de fomento. Posibilidad de tratamiento diferencial que ya fuera doctrinalmente aceptada con mucha anterioridad  a la incorporación constitucional mencionada  [9].

Interpretando entonces de manera armónica estas disposiciones con las del anterior artículo 67 inc. 1º (relativas a la uniformidad en materia aduanera), llega a la conclusión de que la ley 19640  no afecta los principios enumerados ni la noción de “integridad argentina”,  ya que no discrimina entre provincias, sino que reafirma  el concepto de “un solo territorio para un solo pueblo”, mediante un mecanismo técnico para promover el desarrollo de una determinada región de la nación,  sin que por ello  se afecten las relaciones comerciales entre las provincias a través de leyes que puedan producir por la circulación interior en el resto del territorio un desequilibrio entre las mismas, y que cumple con la temporalidad exigida constitucionalmente.

Luego se adentra en la función de “controles administrativos en la circulación de bienes” como una de las funciones primordiales de la Aduana; función que  en el supuesto analizado resulta perfectamente compatible con la normativa constitucional –y en modo alguno contraria a los objetivos tenidos en cuenta por el legislador al establecer las prohibiciones de los arts 9, 10 y 11  C.N.– (“el cumplimiento de estos objetivos no se resiente mediante la verificación del tránsito de las mercaderías que egresan de las zonas beneficiadas con dispensas tributarias, cuando su finalidad y alcances sea asegurar que las exenciones concedidas se concreten en los territorios para los cuales han sido otorgadas con exclusividad” definiendo de dicha manera –y más adelante en el considerando 23)– el bien jurídico tutelado en el delito de contrabando: “las facultades de control del servicio aduanero al entender como determinante “que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas. ”.

De dicha manera, considera  que se configura el tipo penal “contrabando”, y se resuelve conceder los recursos extraordinarios, se revoca el fallo y se devuelve al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo fallo conforme lo resuelto.

Y en esa línea, en relación a los hechos que veníamos comentando, ( y en el caso de la mayoría con remisión al mismo en cuanto a los fundamentos por la analogía de las cuestiones resueltas), es que recientemente se pronunció el Supremo Tribunal Nacional en la causa Argentini (Fallo del 13 de febrero de 2001) y en “Pujol y Giglio s/ apelac. Prisión preventiva en c.190/88 Segatori, … s/ Contrabando; Bosch, Domingo s/  apelac. … en c. 345/88: Met. Suarense s/ contrabando; Kovacic, E. Y ots. S/ apelac. Pris. Prev. en . c.190/88 Segatori, … s/ Contrabando; todos del 13 de febrero de 2001.

Por ser estos últimos (cf. Argentini)  posterior a la reforma constitucional de 1994, merecen destacarse algunos de los argumentos del Dr. Vázquez  (quien se pronunció por la solución indicada pero según su voto), ya que se agregan algunos elementos nuevos en  apoyo de la tesis referida a la constitucionalidad de los regímenes de promoción como el discutido en el caso de marras.

Luego de referir distintos antecedentes ligados al tema, llega a la conclusión de que la ley 19.640 no contraría las disposiciones contenidas en nuestra Carga Magna; la finalidad última que se tiende a resguardar al prohibirse a las provincias el establecimiento de aduanas –art. 126 de la Constitución Nacional– es la libre circulación territorial, reafirmado a través del libre juego de los arts. 10 y 11 de la Constitución Nacional, es decir que la norma legal cuestionada no restringe el tránsito territorial sino que, por el contrario, lo promueve a través del otorgamiento de beneficios arancelarios y exenciones aduaneras totales. Aquí, no son las provincias las que disponen como se controla la circulación, sino que es la Nación toda,  en su conjunto  de provincias que la componen e integran.  Que por otra parte, dicha interpretación se ve completada y reforzada por las atribuciones que la misma constitución  otorga al Congreso de la Nación, en cuanto le impone “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso… promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros, … por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo” –art. 75 inc. 18 constitución Nacional– y “Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan  a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones ….–art. 75 inc. 19, 2º párrafo, C.N. –

Resuelta entonces la validez  constitucional que del artículo 31 de la ley 19.640,  entiende que los hechos podrían encuadrarse típicamente en la figura del contrabando (arts. 863 y siguientes del Código Aduanero),.

VI.- Conclusiones

Luego de examinar el ‘quid facti’ que diera origen a estas causas estigmatizadas como los ‘ilícitos del sur’, y al par de revisar el ‘quid iuris’ considerado en las distintas instancias procesales que se han reseñado, cabe poner de manifiesto que (en la actualidad) resulta indisputable la posibilidad jurídica de crear un Territorio Aduanero Especial, ello a partir de la confirmación de un temperamento determinante dispuesto por la Corte in re ‘Maggi’ en 1993, y ratificado con la decisión in re: ‘Argentini’ el 13/de febrero de 2001.

Y no está de más agregar que tal decisión de nuestro Cimero Tribunal resulta de notoria gravitación porque trae aparejada una cuestión (no menor por cierto) referida a la “seguridad jurídica” (tantas veces exigida como extremo vinculante a la cantidad y calidad de inversiones en nuestro país).

Esta consagración pretoriana (sobre la constitucionalidad de la ley 19.640) coimplica necesariamente la aplicación del Código Aduanero, como sistema punitivo específico para repeler las conductas típicamente antijurídicas (culpables y punibles) debiendo encuadrarse los hechos reprochados (como en los presentes) en los términos previstos para el delito de contrabando (arts. 863 y ss. del C.A.), tesis que confirma la Corte en las causas 55825, 56705, 56568, 56783 y 56373 (todas del registro de la CFABB), cuando así lo resuelve en remisión a lo ya expuesto en “Maggi” (CS, F: 316-2797; cf. CS in re: ‘Argentini’, del 13/2/2001).

Pues, corresponde añadir a lo ya dicho, (expresado  en 1.976)  que el bien jurídico tutelado en la incriminación del contrabando como delito, tiene fundamento económico, y persigue, esencialmente, la protección de normas establecidas por razones de orden público[10].

Y es la misma Corte quien ha entendido (en amparo de esa protección) que existe contrabando en cualquier acto u omisión tendiente a sustraer mercaderías o efectos a la intervención aduanera, más allá del perjuicio fiscal[11], definiendo tal criterio también cuando se frustra el adecuado ejercicio de las facultades legales de las Aduanas[12]. Y ello es cuanto ha operado en los procesos sub examine.

Cuadra adicionar que es criterio afianzado del más Alto Tribunal que su función más importante (como tal) consiste en interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando  interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa[13].

Y en esta inteligencia debe seguirse la doctrina de la Corte pues admite el desarrollo y fomento de un sector definido, de acuerdo al principio de unidad, uniformidad, e igualdad, en cuyo caso lo será al amparo de nuestra ley suprema. Esta noción ha de completarse con la interdicción de establecer Aduanas provinciales (prohibición nacida para desterrar el régimen feudal originario de la época de la Colonia), que establece el art. 9 de la Constitución Nacional, y que la Corte se encarga de enseñar; porque lo que se permite es promover alguna región del país en condiciones distintas a las del Territorio Aduanero General; lo que es muy distinto.

Porque hay que decir que más allá de la coincidencia geográfica entre el T.A.E. (según ley 19.640)y la (entonces y hoy provincia) Isla Grande de Tierra del Fuego, lo que la C.N. impide es el tratamiento desigual (y por lo tanto inconstitucional)  del tránsito de mercaderías interprovincial (arts. 10 y 11, 75 inc. 13 y 126 de la C.N.) pero de ninguna manera cercena las facultades del Congreso Nacional para impulsar el crecimiento de determinada zona (máxime a la luz del nuevo art. 75 inc. 19  segundo párrafo que complementa la cláusula de bienestar del 75 inc. 18, –ex 67 inc. 16–) sobre el respeto al principio de uniformidad (art. 75 inc. 1), y caracterizando tanto la importación como la exportación de mercaderías (en el marco de lo dispuesto por los arts. 12, 13 y 32 y ss. del C.A.) facultando a la Autoridad Aduanera a ejercer el control sobre el tráfico de  aquéllas (arts. 30 y 31 de la ley 19.640).

Entonces, a partir de los fundamentos expuestos por la Corte y en tanto el Poder Legislativo disponga la existencia de un T.A.E., con específica normativa fiscal, económica y punitiva, será esa voluntad un instrumento jurídico idóneo (y constitucional) para fomentar el desarrollo de determinada región dentro del territorio argentino, concebido éste en su acepción política (tal como se expidiera en el caso de la ley 19.640).

Por lo que debe concluirse que la Corte ha reconocido una realidad  respecto de la cual, desde el punto de vista punitivo,  la interferencia al servicio del control aduanero  –en el tráfico de mercaderías entre distintos territorios aduaneros–,  genera la aplicación indiscutible de la figura de  “contrabando”, porque resulta la única posible para, de una manera  específica y acabada,  responder a la  intención del legislador al establecer territorios diferenciales en aras del fomento de una región.

Dres. María Fernanda Arzuaga y    Alvaro Sebastián Coleffi

Agosto 2002