ARBITRAJE INTERNACIONAL : AUTORIZACIÓN DE LA OMC PARA SUSPENDER CONCESIONES A ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ANTE SU INCUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN QUE DECLARÓ QUE LAS COMPENSACIONES DE LA ENMIENDA BYRD SON INCOMPATIBLES CON EL SISTEMA ANTIDUMPING DEL GATT
ARBITRAJE INTERNACIONAL : AUTORIZACIÓN DE LA OMC PARA SUSPENDER CONCESIONES A ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ANTE SU INCUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN QUE DECLARÓ QUE LAS COMPENSACIONES DE LA ENMIENDA BYRD SON INCOMPATIBLES CON EL SISTEMA ANTIDUMPING DEL GATT
Dr. Enrique C. Barreira
I.- La ley de Compensación por continuación de dumping o subvenciones (“CDSOA”)
El 28 de octubre de 2000 Estados Unidos de Norteamérica sancionó la “Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000”, usualmente denominada CDSOA por sus siglas en idioma inglés ([1]) que introdujo un art. 754 en el Título VII de la Ley Arancelaria de 1930 (Tariff Act 1930). En la misma autorizó a la Aduana a distribuir anualmente el producido del cobro de los derechos antidumping y compensatorios, entre los «productores nacionales afectados» por el dumping o las subvenciones en cuestión.
Las distribuciones hechas por la CDSOA a los «productores nacionales afectados» hasta diciembre de 2001 alcanzaron un total superior a 206 millones de dólares estadounidenses.
El 12 de julio de 2001, Australia, Brasil, Chile, las Comunidades Europeas, Corea, India, Indonesia, Japón y Tailandia solicitaron el establecimiento de Panel con el fin de examinar la conformidad con el régimen de la OMC de la «CDSOA». El 10 de agosto de 2001, Canadá y México solicitaron por separado el establecimiento de un grupo especial en relación con el mismo asunto. Intervinieron como terceros participantes Argentina, Costa Rica, Hong Kong (China), Israel, y Noruega.
El 27 de enero de 2003 el Órgano de Solución de Diferencias adoptó el informe del Panel que intervino en esta disputa declarando:
1º) que los desembolsos no constituían una conducta admisible contra el dumping o en subsidio por contrariar los artículos VI-2 y VI-3 del GATT (que establecen un máximo de derechos antidumping y derechos compensatorios), así como también contrarían los artículos 18.1 del Acuerdo Antidumping 1994 y 32.1 del Acuerdo de Subvenciones (que prohíben aplicar medidas anti-dumping o anti-subvenciones que no estén de acuerdo a dichos acuerdos);
2º) que los desembolsos son contrarios a lo dispuesto en los arts. 18, apartado 4 del Acuerdo Antidumping y art. 32, apartado 5 del Acuerdo de Subvenciones (que ordenan a los países Miembros de la OMC a conformar sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén de conformidad con dichos acuerdos) y también es incompatible con el art. XVI, párrafo 4 del Acuerdo de Marrakech que estableció la Organización Mundial del Comercio (que dispone que cada Miembro de la OMC asegurará la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que impongan los acuerdos anexos); y
3º) que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3, apartado 8 del Entendimiento de Solución de Diferencias estos desembolsos anulan y menoscaban los beneficios concedidos a los Estados reclamantes en virtud de dichos acuerdos.
Contra dicho pronunciamiento Estados Unidos de Norteamérica apeló recayendo decisión del Órgano de Apelación que confirmó las conclusiones del panel con fecha 16 de enero de 2003.
II.- Resistencia de Estados Unidos en cumplir la Decisión del Órgano de Solución de Diferencias y el pedido de Brasil para suspender las concesiones.
Las partes designaron un árbitro ( art. 21, punto 3 ESD), el cual dispuso que dentro de un período razonable Estados Unidos debía implementar lo resuelto por el órgano de solución de diferencias, fijando para ello 11 meses que vencieron el 27 de diciembre de 2003.
El 16 de enero de 2004 Brasil solicitó autorización al Órgano de Solución de Diferencias para suspender la aplicación de la tarifa de concesiones y demás obligaciones que le correspondían bajo el régimen del GATT de 1994 respecto de los Estados Unidos (art. 22.2 del ESD) proponiendo que dicha suspensión alcanzara un importe determinable anualmente de conformidad con el monto de los pagos de las compensaciones que, en los términos de la CDSOA, Estados Unidos hacía a los productores domésticos afectados por las medidas en la última distribución anual de los derechos antidumping y los derechos compensatorios.
III.- La disputa acerca del nivel de suspensión pretendido por Brasil.
Brasil pretendió aplicar derechos de importación, adicionales a los ordinarios, que fuera suficiente para recaudar en un año el importe resultante de sumar:
1º) los importes equivalentes a los pagos compensatorios atribuidos a los derechos antidumping cobrados por Estados Unidos a Brasil; y
2º) una participación en el balance total de las compensaciones de pago, menos las compensaciones atribuidas a derechos cobrados por Estados Unidos en relación a otros miembros de la OMC que también fueron autorizados por el órgano de solución de diferencias a suspender concesiones u otras obligaciones en controversia.
El 26 de enero de 2004 Estados Unidos objetó el nivel de suspensión de las concesiones de tarifas propuesta por Brasil aduciendo que este último país no especificaba el nivel de suspensión que se proponía implementar y que no suministraba una base adecuada para que los árbitros determinaran la equivalencia que debía existir entre el nivel de la suspensión de las concesiones y el nivel de anulación o menoscabo (art. 22.7 del ESD).
Estados Unidos sostuvo que Brasil no determinó en forma concreta los niveles de suspensión pretendidos y en vez de proponer valores específicos se basó en conceptos generales lo cual no permitiría la determinación de la cantidad de comercio que estaría cubriendo su requerimiento.
Por su parte Brasil adujo que el art. 22 del ESD que el monto era determinable sobre la base del importe de los desembolsos que Estados Unidos otorgan por vía de la compensación de la ley cuestionada y que son publicados por las propias autoridades norteamericanas.
IV.- Los fundamentos de la decisión de los árbitros.
En una rica exposición los árbitros explicaron que si bien el art. 3.8 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) considera que la “violación de los acuerdos” hace presumir la “anulación o menoscabo” ello no significa que uno y otro sean lo mismo, sino que la primera puede ser la “causa” de la otra. Dicha norma indica que esa presunción admite la prueba en contrario, lo que pone de manifiesto que tampoco siempre una va a ser causa de la otra. Añadiendo que, mientras la violación de una obligación puede afectar a todos los miembros de la OMC, ello no resultaría “ipso facto” en una anulación o menoscabo de los beneficios de un miembro dado hasta que se determine la valuación de esa violación.
Los árbitros consideraron que en términos económicos, los desembolsos efectuados por Estados Unidos en virtud de la ley cuestionada operan como subsidios que generan producción sustitutiva de los productos importados por los reclamantes, aunque no fueron muy claros en determinar porque entonces no aceptan el método de evaluación indicado por dicho acuerdo aun cuando es dable pensar las razones que tuvieron para ello.
Sostienen que el beneficio anulado o menoscabado correspondería en estos casos a los valores de las exportaciones de Brasil reemplazados por la producción doméstica de Estados Unidos y que el único caso en el cual la determinación económica de la anulación o menoscabo se basan en el valor de la violación misma son los casos contemplados en los arts. 4.10 y 4.11 (y sus notas al pie) del régimen del Acuerdo de Subvenciones que, conforme al Apéndice 2 del ESD, dichos artículos son “especiales” y prevalecen sobre las normas del ESD. No obstante consideraron que esos criterios no eran aplicables a este caso en el cual regían las reglas ordinarias del ESD.
Es dable pensar que las razones que tuvieron en cuenta se basaron en que en este caso se trataba de una resolución del Órgano de Solución de Diferencias encuadrado en el Acuerdo Antidumping y no el de Subvenciones, así como también que los árbitros tenían limitadas sus facultades a determinar si el nivel de suspensión propuesto por la Parte Reclamante es equivalente al nivel de anulación o menoscabo en los términos del art. 22.7 del ESD, sin poder juzgar sobre la naturaleza de dichas compensaciones otorgadas, que Brasil había calificado de subvención “prohibida” y que Estados Unidos negó.
Otro de los temas que abordaron los árbitros fue la falta de claridad del ESD acerca de la finalidad de la suspensión de las concesiones u otras obligaciones emergentes de la OMC, pues si bien se ha sostenido que tienen por objetivo inducir al cumplimiento de la Parte reticente, por el otro el ESD al proporcionarlo a un nivel equivalente a la anulación o menoscabo padecido por la Parte reclamante, le esta dando un carácter reparador.
Ambas partes intentaron cuantificar el beneficio anulado o menoscabado con las compensaciones, aunque basándose en criterios radicalmente distintos.
V.- La formulación de un “modelo económico” para el caso.
Los árbitros consideraron que a los fines de expresar los efectos económicos de la “pérdida de comercio” y traducirlos en cifras, dichos efectos debían ser tomados sobre la base de los desembolsos hechos por Estados Unidos a la producción local afectada. En este sentido la Parte reclamante propuso un método que arroje un mayor nivel de anulación o menoscabo que el clásico nivel basado en la pérdida de comercio y por su parte Estados Unidos sostuvo que el nivel de anulación o menoscabo en términos de “pérdida de comercio” era igual a cero.
Los árbitros, siguiendo el criterio de otros arbitrajes, se cuidaron de evitar que la suspensión de las concesiones u otros derechos no resultaran de reclamos que fueran “muy remotos”, “muy especulativos” o “no cuidadosamente cuantificados” y dado la complejidad de este caso consideraron inapropiado basarse en ecuaciones simples como los empleados en casos anteriores.
Dada la cantidad de factores que potencialmente influyen en el eventual efecto del comercio provocado por los desembolsos, los árbitros consideraron más apropiado establecer un “modelo económico” que reflejara esos factores y permitiera establecer la extensión en que los desembolsos anularon o menoscabaron los beneficios, requiriendo datos y literatura relevante a las partes.
Luego de analizar las propuestas de modelo de una y otra parte, finalmente los árbitros elaboraron un modelo propio a fin de obtener un coeficiente que permitiera determinar los efectos comerciales de los desembolsos que operaron como una suerte de subsidios y que podría ser descripto como la resultante de cuatro variables:
1°) el valor del subsidio (sic), es decir de los desembolsos (ά);
2°) el margen (porcentaje) de reducción de precio de la producción nacional causada por el desembolso (S);
3°) la elasticidad de la sustitución de los productos importados (η); y
4°) la penetración de las importaciones, es decir, la relación del valor de las importaciones sobre el valor de las ventas de la producción nacional ( R ).
Efecto comercial = ά * [S * η * R]
En donde el término entre corcheas puede ser definido como “coeficiente de efectos en el comercio”. Para una cantidad de desembolsos en términos de la CDSOA que afectaren el comercio, el producto de ese desembolso y el coeficiente suministraría, así, el impacto total sobre el comercio.
Los árbitros reconocieron que los modelos no dan precisión matemática pero desde el punto de vista de la ciencia económica permiten considerar un rango de confiabilidad en relación a los posibles efectos en el cambio del comercio generados por los desembolsos. Añadieron que las dificultades de usar un modelo económico son aceptables siempre que no hubieran fallas de las partes al suministrar los datos necesarios para el mismo.
Una importante cuestión abordada incidentalmente por los árbitros fue la referida a que los desembolsos que efectuó Estados Unidos han debido perjudicar también a los reclamantes en otros mercados que no necesariamente es el norteamericano, pero los árbitros parecen haber considerado que la cuantificación de este efecto tendría bases muy discutibles y cualquier cálculo al efecto hubiera podido ser cuestionada por ser especulativa y correr el riesgo de arribar a conclusiones remotas, por lo cual se limitaron a los efectos producidos solamente en el mercado norteamericano.
VI.- La decisión de los árbitros.
Sobre la base de lo expuesto precedentemente, los árbitros resolvieron el 31 de agosto de 2004 que:
a) el nivel de anulación o menoscabo sufrido por Brasil en un año en particular puede considerarse equivalente al total de los desembolsos hechos bajo la ley de compensaciones durante el año precedente en relación con los derechos antidumping o derechos compensatorios pagados sobre las importaciones procedentes de Brasil, multiplicados por el coeficiente 0,72;
b) dicha suspensión de las concesiones u otras obligaciones realizadas por Brasil mediante la forma de imposición de derechos de importación adicionales respecto de una lista de productos originarios de Estados Unidos cubrirá sobre la base de un año el valor total del comercio que no excederá, en dólares estadounidenses, el monto resultante de la siguiente ecuación: el importe de los desembolsos efectuados de acuerdo a la ley de compensaciones durante el año más reciente para el cual los datos obtenibles relativos a los derechos antidumping y compensatorios pagados sobre importaciones de Brasil en ese momento tal como fuera publicado por las autoridades norteamericanas, multiplicado por 0,72, considerando que ello es coherente con lo dispuesto en el art. 22.4 del ESD;
c) Brasil debe notificar anualmente al órgano de solución de controversia, previo el ajuste del derecho, una lista indicando el nivel de derechos adicionales en las mercaderías seleccionadas a la luz de los cambios producidos en el nivel de los desembolsos realizados por Estados Unidos al amparo de la ley de compensaciones;
d) los árbitros también sugirieron que Brasil notifique anualmente al órgano de solución de controversias el importe de comercio que será objeto de la medida antes mencionada.
Adicionalmente los árbitros luego del laudo antes mencionado efectuaron aclaraciones a título de conclusiones a los fines de una mayor consideración.
En ellas indicaron que el ESD fallaría al no expresar con claridad la finalidad que buscaría la autorización de la suspensión de concesiones u otras obligaciones contemplada en su art. 22 porque si bien por una parte la obligación general es cumplir con las recomendaciones del OSD y que dicha suspensión entonces intentaría inducir al cumplimiento, por la otra el requerimiento de que el nivel de dichas suspensiones sean equivalentes al nivel de anulación o menoscabo sufrido por la parte requirente pareciera indicar que dicha suspensión es sólo un medio de obtener una forma de compensación temporaria aún cuando las negociaciones por compensaciones hubieran fallado.
En otras palabras los árbitros consideran que no está suficientemente aclarado cual es el rol que juega la suspensión de obligaciones en el Entendimiento de Solución de Diferencias. Añaden que el sistema de solución de controversias de la OMC permite a los miembros cuestionar una ley en sí misma con prescindencia de si la misma es aplicada o no y que la regla clásica basada en la determinación del efecto de comercio de determinada medida no siempre contribuye a la identificación del actual nivel de anulación o menoscabo.
Dr. Enrique C. Barreira
barreira@brsu.com.ar
Octubre 2004
