II.-LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.¿LA CRISIS DE UN PARADIGMA? -Dra. Marisa Baglietto

II.-LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.¿LA CRISIS DE UN PARADIGMA?

Dra. Marisa Baglietto

1.- El estado de las cosas

El aforismo societas delinquere non potest predominó indiscutiblemente en el Derecho Penal hasta hace pocos años, sin embargo en la actualidad advertimos la necesidad del cuestionamiento de su dictado. Y en el caso que aquí nos convoca, se observa claramente cómo el extraordinario protagonismo que tienen las sociedades (empresas) en el desarrollo económico de la sociedad moderna y  en el mundo social en general  está repercutiendo en los conceptos del Derecho sancionador,  poniendo de frente  la necesidad de revisar, ciencia jurídica mediante, los criterios de imputación penal.

Es que, “el concepto de la sociedad como herramienta para la organización de la actividad grupal y de concentración y acumulación de capitales hoy ha pasado a un segundo plano, adquiriendo una posición preponderante la función económica de la sociedad, como técnica jurídica de la organización de la empresa e instrumento para la canalización productiva de la inversión”[1]

La reanudada discusión viene planteada fundamentalmente por imperativo del proceso de “expansión”  del moderno derecho penal, a través del cual se reconoce mayor importancia a los bienes jurídicos supra individuales (salud pública, seguridad en el trabajo), los difusos (medio ambiente, tutela de los consumidores) y a los artificiales – concebidos como «instrumentos» para proteger otros bienes (específica infraestructura del sistema económico o agencias e instrumentos del control del mercado, en particular financiero) Porque los tradicionales delitos de pura actividad ceden progresivamente, , en favor de los delitos de peligro abstracto, de riesgo (estandarizados como comportamientos estadísticamente peligrosos). Predominando así ahora las figuras del delito omisivo puro, de mera trasgresión y los tipos abiertos designados por la doctrina como delitos de obligación. Finalmente,  por cuanto lo que atañe al modo de realización del ilícito penal, se  evidencia la aparición de formas de agresión complejas cometidas por agrupaciones o pluralidad de individuos en detrimento de las simples e individuales. Así el quehacer delictivo y en relación a los nuevos bienes jurídicos, es  necesariamente complejo y requiere una organización con una rigurosa división de tareas.

Todo lo cual tiene una consecuencia significativa en cuanto a la figura del autor del delito: la inversión del principio tradicional de que » sólo una persona natural y no una agrupación puede cometer delitos «. Se debe reconocer, cada vez más frecuentemente, que la societas puede en realidad cometer delitos y este dato viene corroborado con la sola lectura empírica de la realidad que estamos asistiendo.-

2.- La personalidad jurídica: Un recurso técnico del Derecho Civil y Comercial como posibilitador de actividades comerciales.

El Derecho, en vista de los intereses colectivos y sociales, atribuye subjetividad jurídica a la organización de personas o medios, y a esta subjetividad la denomina persona jurídica, que no es otra cosa que el ente creado por el derecho para satisfacer los fines, siempre humanos, que exceden la esfera de los individuos. De tal manera, la personalidad es un producto del ordenamiento jurídico.

Para explicitar la naturaleza de las personas colectivas se han formulado variadas teorías: la  de la ficción (Savigny), del instrumento técnico o máscara intelectual (Varielle-Sommières), la de los patrimonios de  afectación (Brinz), de la institución (Hauriou),de la realidad (Ferrara) y de la voluntad colectiva (Gierke) y entre las cuales se generaron grandes polémicas.

En el caso de las sociedades comerciales, ya nadie duda que el reconocimiento de su personalidad jurídica se funda en fines eminentemente prácticos, fundamentalmente hoy en día resulta indiscutible que constituye una herramienta jurídica vital para el desarrollo económico, en tanto motor del desarrollo del mundo moderno.

Así es que la personalidad jurídica otorgada a las agrupaciones humanas de derecho privado, fue consecuencia de la necesidad de satisfacer los intereses del comercio en general, no exclusivamente en beneficio de las personas que las integraban, ni mucho menos puede implicar una dispensa otorgada para la actuación al margen de la ley sabiéndose beneficiados del aforismo societas delinquere non postest

Vastas han sido las ventajas que llevan a la creación de estas unidades jurídicas: Reunir grandes capitales a través de las sumas de los bienes aportados por las personas físicas; posibilitar la actuación patrimonial diferenciada de los socios, con la consecuente limitación del riesgo sobre patrimonios distintos al afectado por las reglas del tipo societario; favorecer el desarrollo económico, comercial, industrial, financiero; generar confianza en afrontar desafíos o riesgos con la tranquilidad de que el fracaso no supone la pérdida de todo el patrimonio de las personas físicas.

Sin embargo, como no pudo ser de otra manera, el actual estado de cosas ha permite observar, cómo la herramienta jurídica que fue concebida para facilitar o permitir a los inversores-accionistas-socios un emprendimiento, está siendo utilizada en abuso de los fines primarios que motivaran su creación.

Así fue, y es utilizada,  para desviar o eludir las consecuencias que impone el “régimen de la responsabilidad”. El fraude pasa a ser el objetivo de esa “armadura societaria”, que es usada fuera del marco legal,  para despropósitos tales como: la evasión de pago de impuestos; la violación del régimen de administración y disposición de bienes de la sociedad conyugal; la ocultación de bienes que constituyen la garantía de los acreedores; la alteración de las normas del derecho hereditario, en especial las que rigen la división de la herencia y la legítima); la elusión del cumplimiento de un deber legal impuesto por el ordenamiento legal o por una decisión particular (sentencia judicial) etc.

Entonces, el verdadero orden no puede admitir estos tipos de realidades que, por otro lado, son frutos de la creación de la personalidad jurídica como centro independiente de imputación de normas que el mismo sistema jurídico reconoció.

De tal modo que, si en otras ramas del ordenamiento legal vigente (Derecho Civil y Comercial) se ha reconocido que esa imputación diferenciada de la actuación, propiedad y responsabilidad de la sociedad se encuentra condicionada a que su utilización se ajuste al fin para el cual la ley le reconoce la personalidad jurídica propia, dando lugar a la aplicación de la disposición legal del Art. 54 in fine de la ley 19550[2], pareciera que el cuerpo dogmático del Derecho Penal debería adaptarse a los nuevos desafíos que impone la modernidad: La necesaria responsabilidad penal de las personas jurídicas por sus ilícitos.

Frente a ello cabe afirmar que, bajo el aforismo societas delinquere non potest el sistema normativo y judicial argentino no puede permanecer impasible ante  el uso o el abuso que se viene haciendo  de la “personalidad jurídica societaria”, al modo de un subsistema fuera de la responsabilidad  y punibilidad penal.

Las numerosas  teorías que se han formulado sobre la personalidad de los entes ideales no pueden pasar por alto la realidad: que el destinatario de las obligaciones y de los derechos son las personas individuales que las componen y quizás sea necesario una revisión del tema para superar problemas surgidos de dificultades semánticas o puntos de partida errados.

Como bien se ha señalado la genérica afirmación de la personalidad de las sociedades comerciales condujo a la adhesión exagerada al principio doctrinario (válido, pero no absoluto) de la diversidad de persona entre sociedad y socio, y con ello al dogmático mantenimiento de una teórica separación entre uno y otros. Es que tal diversidad no se trata de un principio propio de la “personalidad societaria”, resulta más bien una consecuencia de su individualidad jurídica. Detrás de la persona societaria ineludiblemente se encuentran intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad para su propio provecho y quienes también resultan destinatarios de la normativa penal.

Así es que, comparto el concepto de que la personalidad jurídica, como centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones , expresamente reconocido por el Art. 33 y s.s. del Código Civil  y por el Art. 2º[3] de la Ley de Sociedades Comerciales constituye una herramienta jurídica y vital para el desarrollo económico del mundo moderno[4]

Sin embargo, donde no haya personalidad jurídica o donde no haya actos legítimos derivados de ella se estará frente a actos de personas físicas[5], sin otra personalidad que la derivada de su condición de tales. Y en el supuesto fáctico en que la persona jurídica haya infringido la normativa penal, debe ser plenamente responsabilizada en su carácter de autor penalmente responsable.

Ello así porque, en el marco de un Derecho penal imbuido en la realidad que a diario nos toca vivir, que exige (más allá del control retrospectivo de las conductas individuales) de un control de disfunciones sociales, donde los temas actuales de la política criminal son la criminalidad económica, el lavado de dinero, la responsabilidad por productos defectuosos, la protección del medio ambiente, ámbitos impregnados básicamente de modelos de conductas colectivas, siendo las empresas, en tanto elementos propios de la sociedad industrial moderna, los agentes del desarrollo social, cabe preguntarse si es admisible la justificación de la impunidad del accionar de las personas jurídicas  bajo el  abuso del apotegma liberal  societas delinquere non potest

3.- Sobre el accionar racional de los entes ideales

Así planteadas las cosas, los sujetos jurídicos,  dotados de plena libertad, proveen la satisfacción de sus intereses mediante cambio de bienes, servicios, asociación de fuerzas, prestación de trabajo, préstamo o aportación de capitales etc.  Es decir la autonomía privada es el mecanismo motor de toda regulación recíproca de sus intereses privados.

En el ámbito de su desenvolvimiento privado, el ejercicio de esta prerrogativa lo constituyen los actos de autonomía privada, actos de autorregulación y de autodeterminación de intereses propios de sus integrantes.

Sin embargo, es preciso adelantar que, en cuanto a la dinámica de su desenvolvimiento,  comportamiento, finalidades, el proceso de toma de decisiones del ente ideal, responde a la obtención del único objetivo para el cual se encuentran constituidas: la maximización de beneficios económicos.

Los economistas dicen a menudo que los modelos que suponen  un comportamiento de maximización funcionan porque la mayoría de los individuos son racionales, y la racionalidad requiere la maximización

Una idea de la racionalidad afirma que un actor racional puede ordenar las alternativas de acuerdo con la medida en que le den lo que él desea. En la práctica las alternativas al alcance de la empresa están restringidas, tanto por el consumidor, por las reglas del mercado, por la normativa vigente en el  lugar donde desarrollan actividades, etc. De modo que la racionalidad indica que deberá escoger la mejor alternativa que le permitan sus restricciones.

La elección de la mejor alternativa permitida por las restricciones puede describirse matemáticamente como una maximización, esto es la función de utilidad sujeta a la restricción de la viabilidad.

Es decir, la voluntad social de las personas jurídicas, adoptadas según el tipo societario de que se trate,  trata de elegir la mejor alternativa que permitan las restricciones, que pueden venir dadas por el cumplimiento del imperativo social de: garantizar el libre juego de oferta y demanda; reducir la contaminación; la integración de las cuotas tributarias pertinentes; la protección al consumidor; la de no burlar controles aduaneros, etc.

Frente a todo lo cual, es de destacar que la autonomía de la voluntad social para desarrollar y obtener su interés, optimizando el logro de sus objetivos, como no podría ser de otra forma,  se encuentra limitada por las normas de orden público vigentes, tanto de naturaleza civil, comercial y fundamentalmente penal.

Entonces, aquéllos que adoptan las decisiones sociales pueden calcular los costos y los beneficios de las alternativas a su disposición y, previo asesoramiento de las áreas implicadas,  optar por seguir la alternativa que ofrezca el mayor beneficio neto.

Es decir, la adopción de decisiones del ente ideal, realizada según los parámetros de maximización de utilidades arriba referenciados,  implica “algo” acerca de las capacidades cognoscitivas y del razonamiento utilizado y, por ende, su plena capacidad de ser sometido al respectivo juicio de reproche penal.-

Lo anterior obliga, en consecuencia  a conjugar el principio de la personalidad social con el concepto de responsabilidad de los órganos y de las personas físicas, para dar como resultado la innegable posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes ideales, máxime cuando a través de su accionar al margen de la normativa legal imperante obtienen sendas beneficios lucrativos [6] y, por sobre todo, su impunidad.

En este sentido  el Derecho Penal positivo, traducido en un conjunto de normas de conducta, no puede permanecer indiferente cuando en razón o al amparo de esa neutralidad se den consecuencias adversas a las  normas que lo constituyen  o dan fundamento . Por lo que, ya en razón de intereses nacionales o bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria en oposición a los fines que motivaron su aceptación, o bien por razones de “bien común”,  se debe superar la forma jurídica adoptada  por la pluralidad organizada colectiva para atender sus realidades internas y a las de quienes la conforman o conforman la voluntad social que la ley les asigna, aprehendiendo penalmente el accionar del ente ideal.

4.- Sobre el aislado reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

No obstante los planteos efectuados por un amplio sector doctrinario que niega la posibilidad de que las personas de existencia ideal puedan ser legítimamente sometidas a persecución penal, y sin entrar en exhaustivas consideraciones respecto a las distintas tesis doctrinarias,  cabe poner de manifiesto que el legislador nacional, siguiendo su natural tendencia de legislar extramuros, la ha reconociendo gradualmente. Así la ley de Riesgos del Trabajo (24.557); la de Prevención y Represión de Violencia en Espectáculos Deportivos (24.192, Art. 11); la de Residuos Peligrosos (24.051, Art. 55   ); De Defensa de la Competencia (ley 22.262, Art. 42); de Identificación del Potencial Humano de la Nación (20.974, Art. 40); de Abastecimiento (20680, Art. 8); Régimen Penal Cambiario (19359 y 22338, Art. 2, inc. “f”; 22.415 (Art. 876, 887, 888, 1026), entre otras.

De modo tal, que en algunas materias particulares la discusión teórica doctrinaria ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia y receptada en forma pacífica por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por los órganos jurisdiccionales del Fuero en lo Penal Económico.

Así, es que con mayor temperamento se impone la necesaria adaptación de los criterios de imputación penal y de las conclusiones de la dogmática tradicional, toda vez que no está proporcionando un instrumento útil a los órganos encargados de la persecución penal para hacer frente a esta nueva realidad: la criminalidad de la empresa.

5.- El cambio del paradigma

Como se advierte el cuestionamiento del principio de la negación de responsabilidad penal de las personas jurídicas viene impuesto por la constatación, en primer lugar, del desarrollo de la llamada “criminalidad de empresa”. Fenómeno que se traduce de manera particular, no únicamente en el ámbito de la delincuencia económica, sino que comprende una gran diversidad de comportamientos delictuosos: blanqueo de capitales; defraudaciones y estafas; infracciones a la legislación que protege la vida, la salud o el medio ambiente; prohibiciones a la importación de productos peligrosos o material prohibido (material de guerra, precursores químicos, etc.). En segundo lugar, viene dado por la confirmación que, debido a la circunscripción de la responsabilidad penal sólo respecto de las personas físicas, la represión penal es insuficiente, tanto a nivel de intimación, como de prevención, tanto general como especial.

En términos del filósofo Thomas Khun[7] nos encontraríamos frente a una revolución menor, pero que en términos sociales tiene la capacidad de transformar nuestra sociedad y nuestros conceptos. Pareciendo que el paradigma[8] ha perdido  su capacidad de expresión y de interpretación de la realidad; habiéndose tornado incoherente como vínculo posibilitador de las relaciones entre los hombres y la naturaleza y de aquéllos entre sí.

Todo lo cual comporta un punto de tensión, que genera la necesidad de replantear nuevas soluciones, porque si el intérprete pretende seguir manejando las situaciones que se le presentan al tenor de las concepciones tradicionales, deja amplios espacios de materias no resueltas, e insatisfechas las legítimas expectativas de la sociedad, deseosa de obtener seguridad.-

Como se advierte se ha captado la estructura esencial de la necesidad de un cambio, que debe necesariamente ser reflejado en la innegable evolución y progreso de la moderna dogmática penal.

El amplio debate doctrinario que se ha instalado sobre los fundamentos del paradigma “societas delinquere non potest”, indica que ha perdido uniformidad en su aceptación; es decir al enfrentarse a las anomalías expuestas, su validez ha entrado en crisis al no proporcionar un basamento legal que resuelva completamente el enigma relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Situación ésta que sólo podrá superarse reexaminando los principios, fácticos y normativos del paradigma en un intento de descubrir alguna proposición concreta para la reconstrucción de una nueva estructura de imputación penal abarcadora del accionar de todos los actores del mundo real, por cuanto precisamente, “El significado de las crisis es la indicación que proporcionan de que ha llegado la ocasión para rediseñar las herramientas”[9]

De manera tal que, si asistimos a la incuestionable realidad acerca de la posibilidad de delinquir de las personas jurídica, deviene insoslayable la necesidad de articular un serio y sostenido debate tendiente a la modificación de sistema de imputación penal, toda vez que no resulta justificada la exclusión de los entes ideales de los alcances de la potestad punitiva del Estado, cuando por otra parte es incuestionable la plena capacidad que les ha sido otorgada por la normativa de fondo para desenvolverse tanto en el ámbito civil y comercial.

La fenomenología actual del desenvolvimiento de las empresas y los delitos que pudieran cometer se aleja diametralmente de las coordenadas diseñadas por el Derecho penal  clásico partir del paradigma de conducta individual, dominado por una concepción naturalística del delito, donde el núcleo del injusto se centra en la lesión de un bien jurídico individual y el reproche de culpabilidad en no haber actuado conforme a la norma.

Finalmente que, para lograr una efectiva perseguibilidad penal de los delitos cometidos por las personas jurídicas se requiere madurar una serie de consensos en el Derecho Penal, aun inexistentes, sobre todo adaptar la imputación penal y el concepto de culpabilidad a la responsabilidad de las personas jurídicas o de lo contrario crear un sistema propio[10]

Para todo lo cual, resulta indispensable reconocer, en primer lugar, el fracaso de las reglas existentes, -así el sistema vigente produce importantes disfuncionalidades en la práctica- cuadro situacional éste que servirá de preludio a la búsqueda de otras nuevas teorías nacidas como respuesta directa a la crisis del paradigma que ocupara nuestra atención, o  quizás más encaminada a la articulación de los paradigmas ya existentes y cuyo objetivo sea resolver un enigma para que la existencia misma suponga la validez del paradigma

Dra. Marisa Baglietto

Octubre 2005