PROYECTO SOBRE MARCAS -Dr. Martín López Perrando

PROYECTO SOBRE MARCAS

Dr. Martín López Perrando

I.- Aspectos generales sobre la importancia de la protección.

Desde fines del siglo, se viene experimentando un fuerte incremento de las operaciones comerciales con un movimiento vertiginoso que se diversifica en la libre circulación de bienes y servicios de toda índole.

Estas circunstancias traen aparejada una creciente revalorización de las marcas, que al ingresar al círculo comercial mundial necesitan una regulación y protección legal, ante el avance de los delitos que afectan los derechos de su utilización.

Por ello, es imperiosa la existencia de un marco jurídico marcario como instrumento escencial para el adecuado funcionamiento de la economía y de los sujetos que la integran.

A su vez, es menester concretar políticas de protección integral mediante la interrelación de los diferentes organismos con directa incidencia en la temática, más la incorporación de otras instituciones del Estado relacionados, en el afán de establecer un círculo multidisciplinario que otorgue una respuesta certera a la falta de protección que atraviesa la materia marcaria.

Hoy en día,  en nuestro medio advertimos una ostensible tendencia a la falsificación de marcas en todo tipo de productos que ocupan el mercado.

En muchas oportunidades las mercaderías en clara infracción,  son exhibidas para la venta sin tapujos en plena vía pública o en mercados prolijamente organizados.

Estas experiencias, son recogidas sin la necesidad de practicar un minucioso estudio de campo, pues tan solo, basta recorrer las calles para toparse con grandes y pequeños mercados –algunos precarios y otros altamente organizados–, que son la cabal demostración del ofrecimiento de productos ilícitos.

Al respecto, verificamos el prolífico avance de estos establecimientos de ilegalidad, por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires, con la instalación de más de cuarenta y cuatro ferias, donde en forma paradojal el Estado Provincial percibe impuestos de los comerciantes ilegales, previo convenio con los feriantes, aún a sabiendas de que la actividad desarrollada es completamente ilegal.

Otras veces, se ofrecen productos en mercados más reducidos o en sectores exclusivos. Se trata en estos casos, de copias de alta calidad (también denominadas originals copies), que conllevan una difícil detección por parte de los adquirentes y de los propios titulares de las marcas.

También y dada la proliferación de la internet, ya es común recibir en casillas de mails particulares, ofertas de un sinnúmero de productos, que al recibirlos a vuelta de correo comprobamos,  su falsedad marcaria o su procedencia ilícita.

Es más, en casi todos los casos, los mismos oferentes reconocen abiertamente que los productos son réplicas o copias de buena calidad de los originales. Como dato anecdótico, es sorprendente que sobre algunos de ellos –en los productos electrónicos por ejemplo–,  se otorgan garantías de devolución o de satisfacción.

En este contexto de ilegalidad absoluta, se generan otras actividades también ilegales emparentadas, provocando así una cadena delictiva de piratería que atraviesa los eslabones de venta, distribución y fabricación de productos (falsificador, vendedor, testaferro, transportistas, capitalistas, etc.).

Con estas primeras aproximaciones, se advierte claramente que es altamente dificultoso combatir la falsificación marcaria con las armas que hoy contamos. Más aún cuando, existe una  creencia cultural –ya instalada en la comunidad–, a través de la cual muchos piensan, que la compra de un producto en infracción no es un delito o que quienes lo venden favorecen a los consumidores con bajos precios, y que en definitiva, que se trata de una situación de normalidad.

En estas condiciones, quienes sostienen esas creencias, olvidan quienes son los damnificados de estas prácticas.

En primer lugar, son los titulares marcarios,[1] quienes pierden la capacidad de control de sus productos, experimentan un desprestigio en su imagen,  un importante déficit de calidad y un indudable menoscabo económico.

Luego, los propios consumidores que compran productos con logos y signos originales, que no guardan los controles de calidad que los titulares de las marcas requieren para su distribución. De esa forma, se genera un sistema de distribución informal que transforma a los adquirentes en “consumidores de segunda”, quedando así a merced de este mercado que atenta contra a una buena calidad de vida.

Además, como producto del flujo económico subterráneo originado por estas actividades ilícitas, será siempre una víctima directa el Fisco, y por su intermedio, la sociedad toda.

Pues, estas actividades que se concretan fuera de la ley, generan un movimiento circulante de dinero sin control tributario –y que mueve millones por año–, verificándose así, la trascendencia y la gravedad de los hechos que transgreden esta obligación cívica.

Esta, a grandes rasgos, es la situación de la nueva realidad que hoy nos toca enfrentar.

Frente a ello, existe  una insuficiente respuesta del Estado para combatir este flagelo, que se perfila como uno de los delitos económicos con mayor proyección de crecimiento hacia el futuro.[2] Y hasta tanto, no se adopten políticas concretas para la  falta de control y no se doten a los organismos judiciales de  herramientas idóneas y eficaces para su eliminación definitiva, el incremento de esta problemática será inalcanzable.

Como primer acercamiento al tema propongo –como se verá en los párrafos siguientes–, la necesidad de educar y formar una conciencia social en todos aquellos operadores del sistema, para generar la especialidad en la materia marcaria y elevar su relevancia en el contexto social actual.

Así, en este convencimiento es que deviene necesario crear una nueva perspectiva de investigación a cargo de una unidad especial temática diseñada bajo los lineamientos de política criminal que viene adoptando la Procuración General de la Nación.

II.- Marco normativo.

II. a.– Penalidades marcarias y su relación con otras figuras delictivas.

En primer lugar debemos catalogar las normas vigentes que estructuran el marco jurídico penal en materia marcaria.

En efecto, la norma especifica protectora que pune las acciones en infracción se encuentran reguladas en el art. 31 de la Ley 22.362 que dispone “Será reprimido con prisión  de tres (3) meses a dos  (2) años pudiendo aplicarse además una multa de un millón trescientos sesenta y ocho mil australes (A 1.368.000) a doscientos seis millones ciento ochenta y nueve mil australes (A 206.189.000): a) al que falsifique o emita fraudulentamente una marca registrada o una designación; b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin autorización;  c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. El Poder Ejecutivo Nacional actualizará anualmente el monto de la multa prevista sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor (nivel general), publicado oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.”

Estas formas delictivas generales se encuentran emparentadas con una cadena de producción delictiva abarcativa de otras modalidades en particular, alimentadas por fuertes intereses económicos que tejen una red de ilegalidad que deriva en colaterales actividades.

Entre ellos, el propio consumidor –que puede ser además, un pequeño o mediano comerciante–, es parte del delito. Tal es así, que las ferias o sitios de distribución masiva de productos atraen una concurrencia masiva de personas en busca de mercaderías, en pleno conocimiento que se trata de falsificaciones.

Esta modalidad se encuentra tipificada en el art. 277 del Código Penal: “1. Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta. b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. c) Adquiere, recibiere y ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o participe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. e) Asegurare o ayudare al autor o participe a asegurar el producto o provecho del delito. 2. En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.  3. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera menor a tres (3) años de prisión. b) El autor actuare con ánimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. d) El autor fuere funcionario público.  La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aún cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 4. Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b).”

A su vez, en esta escalada delictiva proveniente de la falsedad marcaria se crea un mercado paralelo de intercambio[3], que se diversifica en otros brazos que proporcionan la posibilidad de concretar un lavado de los activos cuyo origen es indudablemente delictivo. Decíamos en párrafos precedentes, que el caudal de dinero generado por estas practicas quedan sin control formal estatal alguno.

En ese contexto, la penalidad establecida para el caso surge de lo estipulado por el art. 278 del Código Penal: “1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero y otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre si; b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no supere la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del art. 277;  3)  El que recibiere dinero y otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen licito, será reprimido conforme a las reglas del art. 277; 4) Los objetos al que se refiere el delito de los incisos 1, 2 o 3 de este artículo podrán ser decomisados.”

En otros casos, la falsificación marcaria se relaciona con productos, que por sus especiales características, tienen una relevante incidencia sobre la salud de las personas.

Ya es conocida la proliferación en el mercado de alimentos y medicamentos que sufren alteraciones en su composición o en sus envases, en flagrante maniobra de adulteración para venderlos al consumidor bajo una apariencia de autenticidad.

Esta práctica de falsificación es altamente peligrosa, pues repercute en forma directa en la salud del público consumidor. Tal es así que, el que en la creencia de estar adquiriendo un producto de una marca sujeto a las reglas de control preestablecidas para su venta, adquiere un producto falso y cuyo carácter nocivo se encuentra disimulado.

Mientras que quien los vende y distribuye, lo hace a sabiendas de su falsa calidad, y por consiguiente, del grave daño a la salud que ocasiona su consumo.

Al respecto nuestro Código Penal dispone en su art. 200: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.

Mientras que el art. 201 del mismo cuerpo legal, prescribe: “Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”

Siguiendo en esta enumeración de actividades delictivas que encuentran relación con la falsedad de marcas, viene al caso, presentar una de las figuras delictivas que, en los últimos tiempos, mayor trascendencia mediática ha generado.

Hemos advertido a través de todos los medios de comunicación masivos, la tragedia que tuvo por víctimas a un grupo de trabajadores de un taller textil de la Capital Federal. Vale decir, que esos trabajadores además moraban en el lugar junto con sus familias en condiciones de vida y de trabajo altamente degradantes para la persona.

Tiempo antes de estas repercusiones mediáticas, me tocó intervenir en el año 2005, en la Fiscalía a mi cargo, en un caso similar, a raíz de una denuncia presentada por un grupo de trabajadores que señalaban un taller de costura, como un centro de reducción a la peor de las servidumbres a las que se puede someter a una persona.[4]

Es innegable que en muchos de esos talleres se falsifican grandes cantidades de prendas de vestir con logos y estampados de marcas registradas, que luego son expuestas a la venta en las ferias de venta ilegal dispersas por todo el país. Es decir que, estos lugares son uno de los eslabones de esta cadena de piratería, con un disvalioso plus de sometimiento y vejación a los trabajadores.

Las circunstancias apuntadas nos llevan a indicar lo previsto en el art. 140 del Código Penal: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a la servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”.

Son estos algunos de los alcances delictivos que se entrelazan con la falsificación de marcas y que no se agotan aquí, ya que su proliferación permite, como ya dijéramos, una composición criminal diversa.

A su vez, debemos tener presente el evidente nexo que une las diferentes formas de piratería, que afectan la propiedad intelectual (Ley 11.723), la propiedad de patentes de invención (Ley 24.481) y la propiedad de las marcas (Ley 22.362).[5] Pues, todas ellas, defienden la propiedad contra un mismo enemigo “la falsificación”.

En definitiva, las nuevas redefiniciones de los bienes penalmente protegidos que responden a la toma de conciencia de la comunidad acerca de las materias que deben ser resguardadas, revalorizan el combate contra los delitos que puedan encontrarse vinculados con estas prácticas. Es por ello que, la enumeración seleccionada hasta el momento, podrá ser ampliada con la incorporación de otras formas criminales.

II. b. – El GATT o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

El proceso de globalización ha fomentado un mercado mundial cada vez más libre, integrado de bienes, servicios y capital, y la aparición de un nuevo orden institucional internacional que facilita la expansión de la producción, el comercio y el flujo de capitales financieros a escala mundial. [6]

Esta internacionalización se traduce en la necesidad de coordinar esfuerzos conjuntos entre países, suscribiendo acuerdos multilaterales destinados a reforzar la cooperación comercial en distintas áreas.

Bajo estas premisas, se elaboró un el acuerdo “GATT  de 1994” y se creó la Organización Mundial de Comercio (OMC) como organismo intergubernamental que tiene por funciones construir un foro de negociaciones entre sus miembros y la promoción y cooperación en  políticas comerciales.

Entre los puntos firmados se establece en el Anexo 1 C:   Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.

Esta suscripción modifica profundamente las reglas jurídicas de los países miembros, como forma de adaptación a los tiempos de globalización comercial.

II. c. – Acuerdo TRIPs – Ley 24.425.

A partir de la sanción de la Ley 24.425 [7] cobró vigencia el Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs)[8] proporcionando estándares mínimos para generar las normas indispensables de carácter interno.

A partir de ello, en el artículo 1 se establece que: “Los Miembros aplicarán las disposiciones del presente Acuerdo. Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos.”

En lo que a nuestra materia respecta, vemos que el Acuerdo brinda claras pautas acerca de los procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación de marcas de fábrica o de comercio o de piratería.

En la Sección 5: Procedimientos Penales, el artículo 61 dispone: “Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos en los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán las penas de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercaderías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. Los  Miembros podrán prever la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando de cometa con dolo y a escala comercial”.

Es claro que el legislador, a partir de la Ley 24.425 ha proyectado la adaptación de las normas a la nueva realidad que  nos toca vivir. Pues, esta reglamentación interna responde a los cambios experimentados en las relaciones comerciales mundiales que repercute, insoslayablemente, en  el ámbito marcario.

Sin perjuicio de la vigencia de la Ley 22.362 y de la adaptación que la Ley 24.425 (Acuerdos TRIPs) le ha provisto,  muchas de sus recomendaciones no se han aplicado a la órbita de investigación de la defraudación marcaria en sede penal, alcanzando por consiguiente, infecundos resultados.

Por eso es que este trabajo, se elabora en la esperanza que el legislador siga desandando un saludable camino, ahora, hacia la reforma de la Ley de Marcas,[9] que otorgue mayores atribuciones a los organismos relacionados con el control de las infracciones a la propiedad marcaria.

III.- Necesidad de creación de una Fiscalía Especial.

III. a.- Política criminal.

De los apartados que preceden se pueden destacar algunas anotaciones relacionadas con los significativos cambios que sufre el derecho público, como consecuencia de las nuevas reglas mundiales  y su inevitable repercusión en el Derecho Penal como  una de sus ramas.

Desde esa perspectiva, resulta necesario adecuar nuestras instituciones a las necesidades actuales mediante una sincera  redefinición de las materias que deben ser protegidas con mayor imperiosidad. Entre ellas, las conductas lesivas que, con más celeridad se han propagado en la sociedad, son aquellas relacionadas con los denominados  “delitos económicos”.

En esa entelequia, Esteban Righi ha concluído que la especificidad del derecho penal económico se sostiene sobre exigencias de política criminal, señalando que “El derecho penal económico puede ordenarse en la legislación sobre los mismos presupuestos del derecho penal, sin menoscabo de su coherencia y armonía formal. Un modelo jurídico así elaborado no es intrínsecamente contradictorio, simplemente es ineficaz. El problema no es dogmático, sino de política criminal” (el subrayado me pertenece).[10]

Con esa orientación, viene trabajando la Procuración General de la Nación, tomando un modelo de política criminal en el sentido de diseñar estrategias que eleven los índices de eficiencia del sistema de administración de justicia, en claro avance hacia la especialización en temáticas penales.[11]

Por eso, es que propongo concretar un avance sobre las materias que si bien no involucran a la delincuencia tradicional, implica ampliar las herramientas de persecución penal en aspectos de la delincuencia económica,[12] en este caso, la protección de la falsificación de marcas, patentes y propiedad intelectual.

Entonces, las nuevas estrategias deberán tener en cuenta la estrecha  ligazón entre las Leyes 11.723, 22.362 y 24.481, las que –a pesar de ser figuras diferenciables–, se encuentran centradas en un único propósito de sus autores “la comercialización de productos falsificados” en infracción a estas leyes protectoras de la propiedad.[13]

He aquí, la necesidad de agrupar todos los esfuerzos en una unidad especial en común que articule y desarrolle un único procedimiento de acuerdo a los mecanismos previstos en el art. 61 del TRIPs.

III. b. – Sobre las investigaciones judiciales y su problemática.

Es común en la práctica judicial que las investigaciones relacionados con la falsedad marcaria en  amparo de la Ley 22.362, obtengan un bajo interés por parte de los operadores del sistema.

En efecto, en aplicación de una inevitable selectividad signada por un orden de importancia de los temas que recaen sobre los Juzgados Federales,  las causas donde se investigan infracciones marcarias cuentan un menor interés que el resto.  Vale aclarar que esa selectividad, encuentra explicación –en gran medida– en los insatisfactorios resultados obtenidos en la persecución de estas maniobras de adulteración marcaria y a la falta de cumplimiento de los preceptos de la propia Ley 22.362.[14]

A ello, se suma la baja aplicación de penas que recaen sobre los infractores,[15] que comúnmente son los primeros eslabones de la cadena, sin conseguir desbaratar el foco de la organización.  En verdad, en la práctica no se persigue a los auténticos falsificadores, sino sólo a quienes aparecen al frente esos negocios ilícitos.[16]

Mientras que, cuando algunos Juzgados se adentran en la investigación de las sociedades sobre las que se sostienen esas organizaciones, se topan con  representantes legales o apoderados que  son simples testaferros o presta nombres, que son utilizados para enfrentar los problemas que puedan suscitarse, y así obtener la impunidad de los verdaderos autores intelectuales y, a no dudarlo, los mayores beneficiarios de los resultados económicos que esas maniobras importan.

Sin embargo, a pesar de ser detectadas y desmanteladas, repiten una y otra vez la misma metodología  con otra denominación social –llamativamente en el mismo inmueble–, recurriendo a un claro abuso de la personalidad societaria.

Ocurre también que, cuando se inician actuaciones por iniciativa de las fuerzas de prevención sobre productos falsificados, las empresas titulares de las marcas damnificadas no siempre se presentan en los Tribunales para aportar la información necesaria para que se avance en la investigación, y en otras ocasiones, ni siquiera responden a las citaciones. Es poco común, también que, cuando intervienen en el proceso lo hagan como querellantes.

En definitiva, en la mayoría de los casos,[17] los titulares de las marcas, sus licenciatarias, sus apoderados o representantes no participan de los procesos que los damnifican.

Este estado de cosas, provoca un desasosiego sobre los encargados de perseguir esta modalidad de delito económico, pues al conocer la debilidad de los resultados que se obtienen y los ineficaces elementos para concretarlos, la preocupación sobre las investigaciones sufre una merma muy significativa.

En suma, esta  cadena delictiva de falsificación de marcas desarrolla un crecimiento sostenido y continuo que cambia notablemente las reglas que deben adoptarse en materia de investigación penal.

III. c. –  La  Propuesta.

Frente a la especialidad de la tipología delictiva  a la que nos enfrentamos, deviene imperativo redefinir una política para enfrentarla.

Por ello, y tal como se viene adelantando, deberá fomentarse una protección multidisciplinaria de coordinación de las tareas de investigación preventiva y judicial desarrollada por los especialistas en la materia y los representantes del Ministerio Público.

Ese ideario es el que sostiene esta exposición, proponiendo la creación de una Fiscalía Especial, como órgano que fomente, guíe y dirija las investigaciones[18] para brindar una protección integral de la temática marcaria, que incluya a los Registros de Propiedad Intelectual y de Marcas, a la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, a la Administración Federal de Ingresos Públicos –con directa participación de la Aduana–, a la Unidad de Información Financiera, a las fuerzas de seguridad y a los propios titulares de las marcas.

Con estas aplicaciones, la razón de ser de esta nueva Fiscalía, elevará los niveles de detección de esta complejidad delictiva, optimizando la eficiencia de los organismos estatales que se vinculan en un trabajo conjunto y coordinado.

Esta conjunción de esfuerzos se dirige a un solo fin, erradicar una práctica delictiva de amplio impacto en el campo social mediante una detección de los grupos organizados en  infracción a la Ley de Marcas,  utilizando al derecho penal y  procesal penal –en resguardando de las garantías constitucionales–  como elementos superadores de las exigencias que presenta esta actualidad.

Dr. Martín López Perrando

Junio 2006