AGRINEXT SA c/ DGA s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de 2010, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la última de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados “AGRINEXT SA c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 27.147-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 6/11 AGRINEXT SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 8470 (DE PRLA), recaída en el Expte. N° 12193-1084-2007, que la condena al pago de una multa que asciende a la suma de $ 144.144 en los términos del art. 969 del CA con relación a la DJVE AGRIC. N° 02 001DJVE 003026L, por considerar que no ha exportado el 90% de la mercadería correspondiente a esa DJVE. Arguye que dicha resolución adolece de un grave vicio que es el error en el nombre de la firma. Se agravia en tanto la DGA aplicó una multa sin prueba alguna que avale la supuesta infracción denunciada, pues no existen antecedentes de la declaración jurada de venta al exterior citada en el expte. administrativo. Explica que el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros requirió que se remitiera el expte. a la Dirección General de Exportaciones para que procediera a agregar la documental respaldatoria de lo que fue objeto de la denuncia formulada por dicha  repartición, pero que nunca fue acompañada dicha documentación por lo cual, se prescindió de la misma condenando de manera autoritaria y arbitraria a la firma. Entiende que es la Aduana quien debe demostrar el incumplimiento, lo cual no ha hecho. Manifiesta que el acto administrativo no se sustenta en ningún antecedente que le sirva de causa, y que se tomó como cierta una afirmación unilateral de la propia entidad administrativa que no se halla respaldada por prueba, documental o elemento que permita sustentarla. Cita jurisprudencia. Asimismo, se agravia del hecho de que no se hizo lugar a la prescripción opuesta en forma subsidiaria. Considera que el plazo de prescripción fijado en el Código Penal debe prevalecer sobre el quinquenal. Estima que el régimen de las infracciones aduaneras es compatible con la naturaleza sancionatoria que importa el régimen penal. Cita doctrina. Peticiona la aplicación del plazo bienal de la prescripción del Código Penal. Plantea el caso federal. Solicita que se la sobresea de culpa y cargo, ordenándose el archivo de las actuaciones.

II) Que a fs. 20/22 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Realiza un breve relato de los hechos. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren de su expreso reconocimiento. Considera que el agravio sostenido por la recurrente en cuanto al error en relación a la razón social implicó un intento estéril de debilitar la condena en sede administrativa. Arguye que nada ha negado la actora respecto de los datos que surgen de la impresión de pantalla obrante a fs. 1 del expte. administrativo. Explica que los sistemas utilizados por la DGA cuentan con alarmas automáticas que se activan según el caso, siendo ésta la razón de la denuncia, la motivación. Indica que el hecho de que no se hayan podido ubicar los antecedentes documentales no significa que no hayan existido. Aduce que en cuanto a infracciones aduaneras se invierte la carga de la prueba. Aclara que en ello se base el sistema aduanero, en virtud del cual la sola tipificación de la conducta resulta suficiente a los fines sancionatorios. Cita jurisprudencia y doctrina con relación a la causa y la motivación suficiente, destacando que en el caso los antecedentes no son falsos ni irreales por lo cual no puede negarse que ha existido causa. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 23 se declara la causa de puro derecho. A fs. 29 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 y 9 del Expte. N° 12193-1084-2007 lucen Consulta DJVE. A fs. 3 obra Acta de denuncia por infracción al art. 969 del CA. A fs. 4 se glosa Nota N° 468/07 (SE REEX) por la cual se informa que no se ha cumplido la cantidad a exportar de las tn. previstas de la DJVE en trato. A fs. 8 se solicita a la Div. Registro de Exportación que remita documentación respaldatoria. A fs. 10 se informa que no se han podido encontrar los antecedentes. A fs. 11 luce liquidación. A fs. 12 se dispone la apertura del sumario contencioso y se corre vista de lo actuado a la empresa, la que contesta a fs. 15/17 vta. A fs. 20 se deniega la prescripción opuesta. A fs. 22/ vta. se dicta Resolución N° 8470 (DE PRLA), apelada en la especie.

V) Que, en primer lugar, cabe observar que la resolución apelada condena a la firma “AGRIN-EXT S.A.” y se encuentra sobrerraspado el guión, pero que al final de dicho decisorio en forma manuscrita se consigna “S/R: Vale”.

Que esa resolución se dictó en la Actuación N° 12193-1084/2007, cuyo número figura en la parte superior derecha de aquélla, y cabe destacar que en dicha Actuación se le corrió vista a la actora a fs. 12, habiendo contestado a fs. 15/17vta.

Que la cédula de notificación de la resolución recurrida fue correctamente dirigida a “AGRINEXT S.A.” (ver fs. 24 de los ant. adm.).

Que, por ende, no advierto que se hubiera configurado vicio grave alguno que diera lugar a nulidad.

VI) Que es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —expuesto, entre otros, el 14/8/1986, in re “Citrex SAIC”  (Fallos: 308:1224)— que la multa por una infracción aduanera “no tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinentes, por lo que no resulta controvertida su naturaleza represiva, la que no se altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción. Por ello, el carácter de infracción, no de delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal (Fallos: 288:356; 290:202; 293:670; 297:215)”.

Que el Alto Tribunal también ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 290:202, 5º considerando y sus citas)” (27/12/1988, “SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, Fallos: 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, 4ª edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 422) que esto implica que “luego del análisis  predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso– recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, p. 422).

Que lo dicho no vulnera el principio de inocencia en cuanto a las infracciones aduaneras, toda vez que al Fisco le corresponde la prueba de la materialidad de los hechos que, por su naturaleza y características, implican demostrar la presunción de la culpabilidad del autor.

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos, 206:508).

Que en la especie la Aduana no ha demostrado en forma concluyente los elementos materiales de la infracción atribuida a la actora.

Que, en efecto, a fs. 1 de los ant. adm. se glosa impresión de pantalla respecto de la Consulta sobre la DJVE 003026 L, de la que surge que se refiere al exportador 30707816569, razón social AGRINEXT SA, PA 1005.90.10.190Y, cantidad a exportar: 3000.00, unidad 29 TONELADA, precio unitario ofic. 112.00, precio of. Tot. 33.600.00, DJVE: 29/8/03.

Que a fs. 2 de los ant. adm. se agrega impresión de pantalla donde consta el domicilio del establecimiento, la fecha de cierre de venta (3/9/02), el período de embarque (1/6/03 al 30/6/03), la prórroga del embarque (20/8/03) y el vto. del período de embarque (30/6/03).

Que, en virtud de estos registros, se formula la denuncia de fs. 3 de los ant. adm. por infracción del art. 969 del CA.

Que la Nota N° 468/07 (SE REEX) informa que no se cumplió con la cantidad a exportar de las toneladas previstas, “no alcanzando el mínimo tolerable por la normativa vigente de 90%. Según Nota Externa 19/05 (DGA) encuadraría en la inconducta descripta en el punto 7 del Anexo II de la Resolución 1365/02 (AFIP) resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 969 del CA”.

Que, sin embargo, no agrega documentación alguna respaldatoria de esa conclusión, salvo las impresiones de pantalla citadas.

Que tanto es así que a fs. 8 de los ant. adm. la Secretaría de Actuación N° 6 requiere de la División Registro de Exportación que agregue la documentación respaldatoria del hecho ilícito endilgado, en original o copia certificada.

Que a fs. 10 de los ant. adm. la Div. Registro de Exportación informa que “luego de una exhaustiva búsqueda no se ha podido ubicar los antecedentes de la Declaración Jurada de Venta al Exterior citada…”. Adjunta a fs. 9 print de consulta del que se desprende que no existen exportaciones a consumo asociadas.

Que la apelante ha desconocido y negado la operatoria objeto de las actuaciones, invocando que “no ha podido hallar ningún antecedente relativo a la DJVE N° 003026 L, que se menciona en el presente sumario” ( fs. 15 vta. de los ant. adm .).

Que de ello infiero que la Aduana no ha demostrado la configuración de la infracción enrostrada.

VII) Que la forma en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 8470 (DE PRLA) del 18/12/08. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto precedente.

II.- Que se trata en la especie de establecer si con las meras impresiones de pantalla del sistema María de la aduana de fs. 9 de los antecedentes administrativos es posible colegir que se configuró la infracción contemplada y sancionada en el art. 969 del C.A. e imputársela a la actora.

Que dicha norma introduce el tipo penal consistente en no exportar en la forma, plazos y condiciones aquella mercadería sometida al régimen de declaraciones de venta al exterior.

Que, en mi opinión, en la especie no se discute ni está involucrado el carácter objetivo de las infracciones aduaneras, más allá de la jurisprudencia del Más Alto Tribunal que cita en su voto la Dra. García Vizcaíno en cuanto al derecho del infractor a que se ponderen cuestiones subjetivas relacionadas con la culpabilidad, la ausencia de dolo, etc. , sino sólo y como primera cuestión a que el órgano aduanero pueda probar efectivamente la comisión de la infracción que no se produce solamente con la no exportación en tiempo y forma de la mercadería comprometida en el régimen sino que, preliminarmente, debe poder probarse que la operación se realizó.

Que si bien es cierto que la impresión de pantalla de fs. 9 del servicio aduanero da cuenta de una verosimilitud que podría, en principio, imputar tal actividad electrónica al mismo, ello no basta en materia penal para endilgarle a la accionante la conducta del art. 969 del C.A., puesto que tal impresión electrónica constituye tan sólo un indicio que, si es negado como en el caso por el administrado, no basta como materialidad del hecho para enrrostrarle el ilícito.

III.- Que todos los actos administrativos constituyen declaraciones en ejercicio de la función administrativa que producen efectos en forma directa e inmediata a los administrados. Los mismos deben guardar la forma escrita y tener los elementos a que refiere el art. 7, 8 y demás concs. de la LPA. Los informes que dan cuenta de la no exportación o de la no exportación en término por parte del exportador constituyen meros actos de la administración que no producen efectos inmediatos ni directos al administrado, pero que certifican circunstancias o hechos. Tal certificación no debe crear empero ninguna duda en materia infraccional, puesto que cuando está en juego la materialidad misma del ilícito no es posible admitir los actos administrativos implícitos o las meras suposiciones. Adviértase, como lo destaca la Sra. Vocal preopinante, que pese a esa impresión de fs. 9, que da cuenta de la DJVE 003026 L, el propio Registro de Exportación aduanero reconoció, respecto de lo ordenado a fs. 8, que “luego de una exhaustiva búsqueda no se ha podido ubicar los antecedentes de la Declaración Jurada de Venta al Exterior citada en el asunto”.

Que el avance de la tecnología, puesto al servicio de la administración pública activa, ha constituido un auxiliar y herramienta importantes frente al aumento de litigiosidad, pero en modo alguno puede sustituir la materialidad concreta de las operaciones cuando, como en el caso, se encuentra en juego el derecho del administrado al debido proceso y el interés del Estado en establecer la verdad legal objetiva.

Que, ello así, adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno considerando que corresponde revocar el acto apelado por el principio de la duda.

Que aunque las costas deberían imponerse por su orden, en atención al fundamento (art. 898 del C.A.), coincido con la Sra. Vocal preopinante en que se impongan a la aduana.

IV.- Que la ley 26.044 mantuvo el criterio de la ley 25.239, que había modificado el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) al facultar a eximir de las costas al litigante vencido. Sin embargo, tal facultad no se extendió a la competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

Que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. no considero que se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional.

Que en el supuesto bajo examen, a mi juicio, no existe laguna del derecho, pues el derecho que viene a resolverse es el dado a conocer a través de las normas y la jurisprudencia.

Que el art. 1163 del C.A. regula el régimen de imposición de las costas no considerándose por tanto irrazonable el criterio que sustento, más allá de la circunstancia que dicha norma no se condiga con el régimen de costas adoptado por la mayoría de los códigos procesales e inclusive por la ley de procedimientos tributarios, en materia impositiva.

Que al juzgador no le está asignada la tarea propia del legislador no pudiendo por vía hermenéutica corregir las deficiencias de la misma tanto más cuanto existe una norma que precisamente, a mi juicio,  regula lo contrario. De otro modo, hubiera incluido una norma similar a la aplicable en la competencia impositiva.

Que, por lo demás, a igual conclusión hubo de arribar la Alzada en “Arcor SAIC”, expdte. TFN N° 15.471-A, sent. del 6.12.04, entre muchos otros, Sala V; la Sala II, en sent. del 8.10.02 en “API SAIC c/DGA”; y la Sala IV, en “Dasiel S.A. c/DGA”, sent. del 12.2.04; entre otras. Así lo voto.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 8470 (DE PRLA) del 18/12/08. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.