ALFA LAVAL SA c/ DGA s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre de 2010, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y la Dra. D. Paula Winkler, (la Dra. Cora M. Musso se encuentra en uso de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados: “ALFA LAVAL SA c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 27.409-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 8/12 vta., ALFA LAVAL SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 7694/09, dictada por el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros en el expte. Nº 12034-901-2005, por la cual se la condenó al comiso de una separadora Alfa Laval modelo NX 214 Serie N° 28455681 (actualmente modelo NX 314 B31 G), dispuso su ingreso a zona primaria aduanera y, en caso de imposibilidad, al pago de una multa igual a $ 24.597,05 en los términos del art. 965 del CA; asimismo, se dispuso condenar a las firmas Tres Arroyos SA y Avícola Capitán Sarmiento SA en los términos del art. 966 del CA. Manifiesta que, mediante el despacho 87644Z, de fecha 23/6/2000, importó 2  máquinas centrífugas NX 214 al amparo de los beneficios para bienes usados, y el régimen de comprobación de destino que detalla la Res. MEYOSP 909/94 y 1472/94, para el caso de mercadería usada reacondicionada; que incorporó ambas máquinas en el Libro de Registros y en sus libros contables, debidamente autorizados por la DGA;   que en el año 2001 dio en locación a la sociedad Granja Tres Arroyos una de las máquinas mencionadas, y que una vez finalizada la locación con fecha 26/12/02 se efectuó la transferencia del equipo a dicha sociedad. Indica que la Aduana entendió que la importadora había infringido el plazo establecido por el art. 2 de la Res. 1472/94, sosteniendo que la locación del equipo equivale a la enajenación y/o transferencia del bien. Arguye que ha respetado el plazo de dos años para transmitir o enajenar el dominio de la mercadería ya que el hecho de haber dado en locación el equipo no implicó que se haya enajenado el bien como ordena la normativa. Cita el art. 2 de la Res. 1472/94. Estima que la Aduana, al momento de la contestación de vista, no consideró las pruebas aportadas, y que no ha tenido en cuenta que la locación no significa enajenación y/o transferencia de la propiedad de la cosa. Recuerda la definición de “enajenación” que da la Ley de Impuesto a las Ganancias. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto. Asimismo, se refiere al concepto de locación de cosas adoptado por el CCiv. en el art. 1493, destacando que en la locación no se promete ni se transfiere el dominio ni la propiedad de la cosa. Entiende que en el caso no se ha transferido el dominio, sino que se ha limitado su disposición, hasta la enajenación del 26/12/02, respetando el plazo de dos años que venció el 23/6/02, por lo cual no debe considerarse que incumplió las prohibiciones especificadas en el art. 627 del CA. En cuanto a la multa, solicita que se deje sin efecto y hace notar que no ha tenido ningún antecedente y ha actuado de completa buena fe. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Peticiona que se revoque la resolución recurrida, con costas.

II) Que a fs. 16/19 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una breve reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Manifiesta que la estrategia de la contraparte consiste en parcializar las obligaciones que se desprenden de la Res. MEOySP 1472/94. Aduce que se está frente a una importación de mercadería usada, condición que la sujeta al régimen de comprobación de destino, haciendo de aplicación la Res. aludida anteriormente. Hace referencia a las mercaderías “usadas” y destaca que dichas mercaderías sólo se pueden importar para consumo si se importan ya reacondicionadas o para ser reacondicionadas en el país por el importador usuario construcción, si no es así, son de importación prohibida. Considera que el encuadre dado por el servicio aduano fue el correcto. Cita jurisprudencia. Indica que se halla frente a una excepción a una prohibición de importación, circunstancia que implica el máximo respeto por las normas aplicables. Hace alusión a los arts. 1, 2 y 3 de la Res. 1472/94 enumerando las condiciones impuestas en el caso de reacondicionamiento. Expresa que en el caso de reacondicionamiento en el país, la figura del usuario debe coincidir con la del importador, por tal motivo estima inadmisible que se haya trasladado el uso, a través de un contrato de locación, del bien usado importado a un tercero, dado que era ALFA LAVAL SA quien debía usar la máquina. Entiende que la apelante apuntó erróneamente al segundo condicionamiento impuesto por la Res. de marras, es decir, la prohibición de enajenación; cuando la aduana lo que trató fue  la infracción a la condición impuesta en la primera parte del mencionado art. 2. Aduce que el importador no fue el usuario del bien, y ello fue lo que configuró la infracción. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

III) Que a fs. 20 se abre la causa a prueba, que no es producida por lo cual se declaró de puro derecho a fs. 24. A fs. 27 se llamó autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 del Expte. Actuación N° 12034-901-2005, se agregan Cuadros Demostrativos correspondientes al Despacho 087644-Z. A fs. 4 se le requiere a la firma ALFA LAVAL SA que aporte documentación relacionada con el despacho N° 00-001-IC04-087644-Z, lo cual es cumplimentado a fs. 6/26. A fs. 27 se glosa Acta de Denuncia N° 131/2003 contra la firma ALFA LAVAL SA por infracción a los art. 965/994/995. A fs. 32 se dispone la apertura del sumario. A fs. 34 se informa el valor en aduana de la mercadería y que la misma es de condición “usada”. A fs. 36 se aclara que la mercadería en trato es de importación prohibida. A fs. 37 se determina la multa. A fs. 38 se corre vista a la firma ALFA LAVAL SA (que se notifica el 3/6/09; fs. 47/vta.) y a GRANJA TRES ARROYOS SA; se le hace saber a la primera que si efectúa el abandono de la mercadería a favor del Estado, se declarará extinguida la acción penal y no se registrará el antecedente. A fs. 53/55 contesta la vista GRANJA TRES ARROYOS SA y acompaña documental a fs. 60/71. A fs. 72 se provee la prueba. A fs. 74/75 vta. se presenta la firma Empresa Capitán Sarmiento. A fs. 81/83 vta. contesta vista ALFA LAVAL SA. A fs. 92/94 vta. se dicta la Resolución DEPRLA N° 7694/09, apelada en la especie. Corre separado por cuerda un sobre con documental perteneciente a la firma Granja Tres Arroyos SA.

V) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, ps. 417/420, 4ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010) que esto implica que “luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado —es decir, si en la realidad fáctica se configuraron, exteriorizándose, todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo o la figura penal, y que no ha mediado causal alguna de justificación que enervara la antijuridicidad de la conducta— se debe analizar la imputabilidad del autor (…) Determinada la imputabilidad, se ha de examinar la culpabilidad. Ésta no sólo tiene un componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende principalmente de la exigibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento jurídico”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso– recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, p. 422).

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508).

Que en la especie se ha endilgado a la actora la configuración del ilícito del art. 965, inc. a), del CA, atento a que una de las máquinas ingresadas por el ítem 1 de la destinación 00 001 IC04 07644 Z, oficializada el 23/6/00, fue transferida onerosamente de la importadora a Granja Tres Arroyos.

Que la actora invoca que esa transferencia se realizó el 26/12/02, después de haber transcurrido el plazo de dos años de su importación, y que solamente hubo contrato de locación con Granja Tres Arroyos celebrado el 17/5/01.

Que en la referida destinación la recurrente consignó que el lugar de depósito de la mercadería era Uruguay 2800, San Fernando, y que el estado de la mercadería era usado importado, incl. reacondicionado; consta que ingresó la tasa de comprobación y, además del IVA y la tasa de estadística, el 28% del valor en aduana en concepto de derechos de importación de bienes usados de la R. 909/94 (ver fs. 7 de los ant. adm.).

Que en las planillas de estados demostrativos del 01/01/2001 al 31/12/2001 la apelante consignó que la mercadería en cuestión se hallaba en Uruguay 2800, San Fernando, sin comunicar la locación de la misma que se celebró el 17/5/01 (ver fs. 1, 2, 9 y 10 de los ant. adm.). Empero, de fs. 20 de los ant. adm. surge que esa mercadería se hallaba desde mediados de 2001 en la planta avícola Capitán Sarmiento, sita en ruta 8, Km. 143,50 de la localidad de Capitán Sarmiento, habiendo sido alquilada por la firma Granja Tres Arroyos SA, con domicilio de la calle Tres Arroyos 378 de la Ciudad de Buenos Aires.

Que el art. 1º de la Res. 909/94, según la modificación de la Res. 1472/94, dispuso que: “Los bienes usados comprendidos en los capítulos 84,  85, 86, 87, 88, 89 y 90 que se importen en forma definitiva para consumo comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) que se detallan en el anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción o en su defecto, dichos bienes, deberán cumplimentar los procesos indicados en el país”.

Que en la especie se trata de una máquina de la PA 8421.19.90.900P, que no se encuentra controvertido que se hallaba incluida en el Anexo I de la citada Resolución.

Que el segundo párrafo del art. 2° de la referida Resolución y modif. preceptúa  que: “El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción podrá ser efectuado en el país por el importador, que a su vez, deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado. En este caso, los mismos estarán sujetos al régimen de comprobación de destino por el término de dos (2) años, en cuyo lapso queda prohibida la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes. La condición de comprobación también regirá para los bienes que, acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción en el exterior, sean importados por el usuario directo de los mismos. Se exceptúa de este régimen a la reimportación para consumo de bienes usados que, previamente, hayan sido exportados temporariamente para ser objeto de reparaciones o cualquier otro perfeccionamiento o beneficio” (la bastardilla es del presente).

Que, por consiguiente, es requisito esencial del régimen que el importador sea el usuario directo de los bienes usados del régimen.

Que el art. 627 del CA dispone: “Salvo  disposición  especial  en  contrario,  la  propiedad, posesión,  tenencia  o  uso de la mercadería beneficiada con  la  excepción a una prohibición de  importación  no  puede  ser  objeto de  transferencia  cuando  ésta  implicare una violación a la condición establecida o a los fines que fundamentaron  el beneficio”.

Que en este caso se ha dado una disposición en contrario, ya que el art. 1° de la Resolución citada no se refiere a la “transferencia” (que podía implicar la transferencia de la tenencia), sino a la “enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes”.

Que tratándose de materia penal debe estarse a los términos utilizados por la normativa, tal como lo sostuve en mi voto de la sentencia de la Sala G del 10/10/2008 en expte. N° 20.271-A, caratulado “Cytec de Argentina SA”.

Que a ese respecto cabe recordar que la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y modif.), aunque a los efectos de esa Ley, en su art. 3° entiende por enajenación a “la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso”.

Que se ha definido a la enajenación (del latín alienus, a, –um “perteneciente a otro”; alius, a, –um “otro”) en lo que aquí interesa como: “1. Acción y efecto de transferir a otro, a título legítimo y por acto entre vivos, la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho…” (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico,  p, 266, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1960).

Que por otra parte se ha entendido que la “enajenación” consiste en la transmisión “voluntaria o legal de la propiedad de una cosa o derecho, considerada en relación a la persona que transmite” (CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, p. 249, Depalma, Buenos Aires, 1961).

Que también se ha conceptuado a la “enajenación” como el “acto jurídico en virtud del cual una persona transmite a otra u otras el dominio de una cosa o de un derecho que le pertenece” (www.lexjuridica.com/diccionario).

Que no puede prosperar el argumento de que la máquina en cuestión había sido objeto de contrato de locación el 17/5/01 y que se transfirió el 26/12/02, ya que si bien los remitos 001-00000529 y 001-00000528 del 17/5701 se refieren a la locación de dicha máquina desde el 17/5/01 al 17/4/02 “según contrato” (cuya copia corre a fs. 21/25 de los ant. adm.), resulta de fs. 15 de los ant. adm. que la factura N° 001-00010506 del 26/12/02 fue emitida con la descripción “servicio” por el “valor residual de la provisión de una máquina NX 316 B16” (ver fs. 15 de los ant. adm.).

Que ello implica que (independientemente de los registros contables a los que se refieren fs. 17/19 de los ant. adm.) no se trató de un contrato de locación, toda vez que la factura se emitió sólo por el “valor residual” de $ 4.200 más IVA, en tanto que por la locación se había obligado a abonar Granja Tres Arroyos el importe de $ 22.000 más IVA, conforme a los mencionados remitos.

Que cabe agregar que la factura 002-00000807 del 28/6/02 se expidió por la máquina en cuestión por el precio de U$S 25.000 (ver fs. 16 de los ant. adm.), lo que implica que se sumaron los importes parciales de la documentación mencionada en los párrafos anteriores.

Que lo expresado precedentemente posibilita concluir que hubo enajenación dentro del plazo de dos años de la importación, debiéndose tener por efectuada el 17/5/01.

Que, a mayor abundamiento, destaco que a fs. 71 de los ant. adm. se glosa un acuerdo de partes del 17/5/01 por el cual se conviene que a la finalización del contrato de locación la actora procedería a transferir el dominio de la máquina de marras dentro de los 180 días posteriores a la finalización del contrato de locación, si es que no hubiese existido rescisión anticipada del contrato de locación “y habiendo cumplido las partes con las obligaciones a su cargo”. Asimismo se convino que por esa transferencia de dominio Granja Tres Arroyos SA abonaría a la actora “la suma total y única de U$S 3.000 (dólares estadounidenses tres mil) más IVA; suma que deberá abonarse contra presentación de la factura respectiva”.

Que no parece dudoso colegir que el llamado contrato de locación consistía en un contrato de compraventa a plazo formalizado el 17/5/01, sujeto a ciertas condiciones.

Que el art. 450 del Código de Comercio prevé que la compra-venta mercantil “es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso”.

Que en este caso el bien en cuestión era usado por Granja Tres Arroyos SA y puede inferirse que, al menos, alquilaba su uso, habiendo sido “enajenado” (lo tenía un ajeno al usuario directo).

Que, además, reitero que en el acuerdo del 17/5/01 la recurrente se obligó a transferir el dominio de la máquina dentro de los 180 días posteriores a la finalización del contrato de locación (celebrado ese mismo día), transferencia sujeta a ciertas condiciones (falta de rescisión anticipada del contrato de locación, cumplimiento de obligaciones del referido contrato).

Que tales circunstancias son distintas a las que tuvo en cuenta la suscripta al sentenciar el 17/10/08 la causa “Cytec SA” (expte. N° 20.271-A) de las sala G.

Que, por otra parte, la actora no produjo prueba alguna de la ofrecida en esta instancia, por lo cual se declaró la causa de puro derecho (fs. 24), cuyo auto respectivo quedó firme.

Que, en síntesis, el régimen de la R. 909/94 y modif. exige que el importador sea el usuario directo de los bienes usados importados, extremo que no se cumplió en la especie y, en consecuencia, se configuró la infracción endilgada por el incumplimiento de la condición por la que se otorgó el beneficio de la importación.

Que, a mayor abundamiento, cuadra agregar que la infracción atribuida no requiere perjuicio fiscal, sino que tutela el cumplimiento de las condiciones por las cuales se confieren regímenes de excepción.

VI) Que respecto de la petición de fs. 11 de autos, se destaca que la multa sustitutiva del comiso se graduó en el mínimo legal (ver fs. 34, 37 y 92/94 de los ant. adm.).

Que, por lo demás, la sanción de comiso no puede ser atenuada ni sustituida —excepto la posibilidad de sustitución de los arts. 922, 948 y 983 del CA—, dado que en la Exposición de Motivos del CA, al analizar las penas, se expresa que en el Código “no se distingue entre comiso redimible o irredimible, ya que se parte de la premisa de que el comiso no es sustituible por multa. Así, se evita la interpretación dual de ese vocablo, que significa la pérdida de la propiedad de la cosa” (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, p. 659).

Que el CA no distingue entre comiso redimible e irredimible como lo hacía la ley de Aduana, de suerte que en aquel ordenamiento se utiliza el término “comiso” sólo para el caso en que no puede ser redimido, es decir, no puede sustituirse por multa, salvo ciertas excepciones, como las de los arts. 922 (cuando el titular o quien tenga la disponibilidad jurídica de la mercadería no deba responder por la sanción, o la mercadería no pueda ser aprehendida), 948 (en el contrabando menor, imposibilidad de aprehender la mercadería) y 983 (transgresión al régimen de envíos postales).

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 7694/09 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 7694/09 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse la Dra. Musso en uso de licencia  (conf. Art. 1.162 del CA.).