ATA AGENCIA MARÍTIMA FERROMAR SRL c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los   9  del mes de marzo de 2006, reunidas las Señoras Vocales miembros de la sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la presidencia de la vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “ATA AGENCIA MARÍTIMA FERROMAR SRL c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte.Nº 21.004-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a 17/31 ATA Agencia Marítima Ferromar SRL, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 082/05 de fecha 27/05/05,  dictada por el Administrador de la  Aduana de San Nicolás en el expte AA 59 Nº 648/2003, que dispone no hacer lugar a la impugnación del cargo 073/03 LMAN Nº 4729-M/03 y le intima al pago de $ 10.569 en conceptos de tributos que gravan la importación para consumo del faltante a la descarga de 0,9789%. Sostiene que de acuerdo con el art. 1 del decreto 343/05 el caso de autos encuadra en la excepción  prevista en la norma y se enmarca dentro del nivel de tolerancia admitido. Afirma que la diferencia imputada  proviene de la diferencia de los distintos métodos de medición empleados. Resalta que la norma citada es posterior al tiempo de cometerse la supuesta infracción, pero que debe ser aplicada conforme a ser la más benigna al imputado (art. 899 CA). Advierte que el transportador no tuvo posibilidad de controlar el kilaje efectivamente embarcado conforme fue transportada en condiciones FIOS y  la “infracción” por la que se le pretende responsabilizar requiere participación del sancionado. Manifiesta que la negativa de la aduana a otorgar validez a la rectificación del manifiesto de carga es contraria a derecho,  puesto que se evidencia en el caso de autos una duda razonable respecto a la existencia o no del faltante. Aduce que el sistema de medición por calados adolece de graves errores en la comprobación de pesos y da lugar a errores en la medición que se traducen en diferencias sin que exista faltante o sobrante alguno. Plantea la inconstitucionalidad del art. 142, ap. 2, del CA, ya que la aduana se basa en esta norma pretendiendo que se haga cargo de tributos correspondientes que gravan la importación para consumo del supuesto faltante con base a meras e inconsistentes presunciones y a una arbitraria atribución de responsabilidad respecto de la supuesta existencia del hecho imponible. Arguye acerca de la ausencia de los requisitos del art. 954 inc 1 CA, porque la supuesta diferencia de cantidad de mercadería derivó de atribuir veracidad a la comprobación efectuada con las anómalas metodologías utilizadas,  ya  que los puntuales  de medición variaron por el estado de fondo de las barcazas y no de una falsa (dolosa) declaración. Señala que la jurisprudencia nacional ha aceptado repetidamente la falibilidad del sistema  draft survey, dado que una mínima diferencia en la lectura del calado, proyectan diferencias significativas. Cuestiona que la aduana realice funciones jurisdiccionales en materia sancionatoria. Ofrece prueba  Reserva el caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada con costas.

II) Que a fs. 43/47 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fuesen de su especial reconocimiento. Sostiene que si bien los conocimientos de la especie tienen igual posición arancelaria, las calidades y proporciones de nitrógeno y fósforo son diferentes, amén de poseer valores totalmente distintos. Agrega que existió además un faltante de 0,83 % en el Cto. Nº 2 que no fue justificado en las formas previstas por la ley. Señala que el método de medición utilizado fue solicitado por la firma importadora y la contraria no opuso objeción alguna. Entiende que corresponde ratificar el cargo por tributos adeudados, en virtud de que la actora no aportó nuevos elementos de juicio que dieran lugar a la revisión del criterio adoptado. Considera que el art. 142 del Código Aduanero es contundente, al otorgarle al Servicio Aduanero la atribución de regularizar la situación ante faltantes de mercadería a la descarga siendo aquélla una consecuencia directa del ejercicio de la potestad estatal de control de todo aquello que ingresa y egresa del país. Indica que el onus probandi recae sobre la actora y no hay documentación contundente que respalde los valores declarados para la mercadería en trato. Cita jurisprudencia. Concluye que no habiendo demostrado en forma clara y contundente a través del aporte de elementos objetivos la procedencia del ajuste de valor corresponde confirmar lo actuado por su mandante. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 48 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº AA 59-648/03 obra el Informe de la Sección G Nº 66/2003 con el resultado del pesaje de la mercadería. A fs. 2/3 se agrega copia del   DI 03 059 TL05 000020 D. A fs. 4/5 luce copia del Manifiesto Carga 03059MANI000508A. A fs. 6 obra copia el Identificador de Irregularidad. A fs. 8/24 obran  copias de los despacho de importación 03 059 IC06 133 M, 03 059 IC06 128 Z, 03 059 IC06 125 N, 03 059 IC06 116 N, 03 059 IC06 103 J, 03 059 IC06 097 V, 03 059 IC06 081 Y, 03 059 IC06 153 Y. A fs. 26 se glosa la verificación, clasificación y valoración de la mercadería en trato. A fs. 29/32 luce el Cargo Nº 073/03 correspondiente a la LMAN Nº 4279-M/03 y su notificación. A fs. 33/37 vta. la actora presenta su descargo. A fs. 45/45 vta. la actora deduce recurso de revocatoria con relación a las pruebas rechazadas. A fs. 47 obra la solicitud del despachante para efectuar el control de la carga por el sistema de la balanza. A fs. 48/153 lucen los tickets de balanza respectivos. A fs. 156, el Dictamen Jurídico 45/04 entiende que correspondería hacer lugar a la prueba ofrecida a los efectos de resguardar el derecho de defensa de la firma impugnante. A fs. 157/157 vta. se dicta la Resolución Nº 050/04 que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la actora. A fs. 162 se emite el Dictamen 185/04 de la Asesoría Letrada de la Aduana de Campana en cuanto se habría considerado un solo conocimiento sobre dos existentes de la misma posición arancelaria. A fs. 163 se informa que si bien son dos conocimientos de igual posición corresponden a productos cuyas calidades y proporciones de nitrógeno y fósforo son diferentes. A fs. 165 el dictamen jurídico 297/04 opina que debería confirmarse el cargo 073/03, resultando que la importadora ingresó los tributos por la mercadería recibida y no por el total manifestado. A fs. 166/168 se ponen los autos para alegatos, que es agregado a fs. 169/173. A fs. 175/176 se emite el Dictamen Nº 14/05, que propicia la confirmación del Cargo Nº 073/03. A fs. 177/313 la Sección Registros agrega toda la documentación correspondiente a la descarga en cuestión. A fs. 314/316 se dicta la resolución apelada en especie. Obra  por Cuerda la Multinota Nº 157/03.

V) Que en cuanto a las facultades jurisdiccionales de la DGA (que desconoce la recurrente a fs. 28/30) me remito a lo que expuse en la sentencia de esta Sala del 11/11/99, dictada en “Di Vi Port”, cuya copia certificada agrego.

VI) Que ninguna sanción se le ha aplicado a la apelante por la resolución apelada, por lo cual no corresponde examinar la pretendida ausencia de los requisitos previstos en el art. 954, ap. 1 del CA (ver fs. 24 de autos)  ni los principios penales que invoca, ni reviste el carácter de ley penal más benigna el decreto 343/05 a que se refiere a fs. 18/19 de autos.

VII) Que de fs. 47 de los ant. adm. resulta que el despachante de aduana interviniente solicitó el pesaje por balanza fiscal, sin que luzcan constancias de que la actora se hubiera opuesto a este pedido.

Que por tal motivo no se hizo lugar a la prueba ofrecida a fs. 30 de autos, a lo que se agrega que la diferencia fue admitida por la recurrente al presentar la Multinota del 21/4/03 que obra por cuerda a los antecedentes administrativos (con la copia de la Carta de Rectificación 001/03 del 16/4/03, que reconoce faltantes que ascienden al 0,9789% y del 0,83% para los B/L Nros. 1 y 2, respectivamente), por lo cual, cualquiera hubiera sido el sistema de pesaje en la carga de la mercadería, no puede volverse válidamente contra sus propios actos, tildando de impreciso el sistema de calados.

VIII) Que las diferencias han sido reconocidas por la apelante, al presentar la Multinota del 21/4/03 (que obra por cuerda), por la cual pretendió rectificar los siguientes conocimientos de embarque del MANI 000508 A: B/L N° 1 por 2.863.770 Kgs. y B/L N° 2 por 686.650 Kgs., por 2.835.710 Kgs. y 680.940 Kgs., respectivamente. A tales efectos acompañó copia de la Carta de Rectificación N° 001/03 del 16/4/03.

Que, sin embargo, no debe hacerse lugar a la pretendida rectificación, ya que no se refiere a errores del manifiesto, sino a presuntos errores en los conocimientos, máxime teniendo en cuenta que la presentación de la referida Multinota se efectuó con posterioridad a la finalización de la descarga, siendo que el pesaje de la mercadería culminó el viernes 11/4/03 y se acumularon los listados el martes 15/4/03 (fs. 48 de los ant. adm.), a lo que se agrega que en la especie no se trata de materia infraccional.

Que el conocimiento de embarque cumple distintas funciones, v.gr.: a) prueba del contrato de transporte, b) título de crédito y representativo de la mercadería; y c) título ejecutivo (Cfr. MONTIEL, Luis Beltrán, Curso de Derecho de la Navegación, Astrea, Buenos Aires, 1983, ps. 300/301), por las cuales en el presente no parece justificarse la pretendida rectificación, máxime que el art. 14 del dec. reglamentario 1001/92 y modif. del Código Aduanero prevé que puede “salvarse el error cometido en el manifiesto si la diferencia en más o en menos se encontrarse conforme con las cantidades acreditadas en el conocimiento de embarque, siempre que el mismo estuviere identificado en el manifiesto y que amparare el total de la partida admitiéndose en tal supuesto, la igualación del manifiesto con las constancias del conocimiento”.

IX) Que cabe aclarar que el faltante excede de la tolerancia del 6%o a que se refirió el plenario del 31/8/05 dictado en el expte. N° 14.287, caratulado “Supermar SA”, por el cual –con disidencia de la suscripta- se fijó la siguiente doctrina legal: “La tolerancia del seis por mil fijada expresamente, a los efectos fiscales, para la medición por el sistema de control de calados y sondajes de tanques (draft survey) resulta también aplicable para otros sistemas de pesaje, como el de balanza”.

Que, además, no considero óbice a la solución a la que arribo la Instrucción General Conjunta Nº 1/1997 –SDGL y T, 5/1997- SDG OAM y 3/1997 –SDG OAM, publicada en el Boletín Oficial el 26/1/1998, que interpretó, a partir del 30/12/1997, que a los fines infraccionales la tolerancia del art. 959 inc. c) del CA se  aplica hasta el 4% “en toda operación de sólidos a granel, cualquiera sea el método utilizado para la determinación de su peso”. Ello es así, toda vez que, tal Instrucción rige sólo en materia infraccional (tal como lo sostuve, entre otros, en “Caños Plaza SRL”, del 12/2/2002 y del 20/6/2002), y no en cuanto a las determinaciones tributarias (entre otros, “Agencia Marítima Internacional SA”, del 2/7/2003), encontrándose proscripta la analogía en materia de obligaciones tributarias, por el interés público ínsito en la recaudación de los gravámenes.

X) Que tampoco pueden prosperar las condiciones de la carga transportada (ver fs. 20) por no ser oponibles a la DGA, ni la defensa de falta de legitimación pasiva de fs. 23/24 de autos, ya que respecto de la mercadería faltante a la descarga, he sostenido que “los sujetos pasivos de la obligación tributaria son el agente de transporte aduanero y el transportista, quienes, conforme a lo dispuesto por los arts. 142 y 780 del C.A., responden en forma solidaria, sin perjuicio de que dicha obligación pueda ser extinguida total o parcialmente por una persona distinta de los mencionados precedentemente -v.gr., el importador o consignatario- (T.F.N., Sala E, entre otros, «Agencia Marítima Rigel S.A.», del 9/6/93); por lo demás, las acciones de resarcimiento de éste respecto de aquéllos son extratributarias (conf. T.F.N., Sala E, voto de la autora, entre otros, en «Albertella y Peretti S.R.L.», del 23/4/92)” –Derecho Tributario, Tomo III, ps. 282/283 –ed. . Depalma, 1ª edición, 1997-, ps. 380/381 –2ª edición, LexisNexis, 2002-. Buenos Aires-.

Que tanto es así que la Resolución Nº 1900/81 de la ex A.N.A. (Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 294 –junio de 1981-, p. 7272) dispuso que los cargos por derechos aplicables a mercadería faltante a la descarga constatada hasta el 22/9/81 inclusive, “deberán formularse a los consignatarios de la mercadería”, y desde el 23/9/81 (vigente el Código Aduanero) “al transportista y al agente de transporte”.

Que no es óbice a esta conclusión lo dispuesto por la Resolución de la ex ANA Nº 2220/90 que se refiere a los sistemas de medición sin cambiar la normativa del Código Aduanero en lo relativo a los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

Que, por otra parte, cualquiera sea el sistema por el cual se efectuó el pesaje en el lugar de la carga, el art. 142 del CA preceptúa que: “1. Cuando al concluir la descarga resultare faltar mercadería que hubiera sido declarada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 135 y 136, deberán justificarse las diferencias con la respectiva carta de rectificación o en las demás formas previstas en este Código o en sus disposiciones reglamentarias, dentro del plazo de dos días a contar desde la finalización de la descarga.

“2. Cuando las diferencias no hubieran sido justificadas en la forma prevista en el apart. 1, se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que la mercadería faltante ha sido importada para consumo, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, considerándose al transportista y al agente de transporte aduanero solidariamente responsables de las correspondientes obligaciones tributarias.

“3. Lo dispuesto en el apart. 2 será de aplicación sin perjuicio de la responsabilidad por las sanciones que pudieren corresponder por los ilícitos que se hubieran cometido”.

Que este Tribunal no puede examinar el planteo de inconstitucionalidad del apartado 2 de esta norma (ver fs. 23), atento a lo normado por el art. 1164 del CA.

XI) Que propicio que no se impongan costas a la actora, en virtud de que pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar por la pretendida copia de la carta de rectificación presentada el 21/4/03, en fecha cercana a la finalización de la descarga.

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución N° 082/05 (AD SANI). Sin costas a la actora.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución N° 082/05 (AD SANI). Sin costas a la actora.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)