CABRERA, ENRIQUE ANTONIO c/ DGA, s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 7 días del mes diciembre del año 2000, reunidos los Señores Vocales miembros de la Sala «E», Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia de este último, a fin de resolver en los autos caratulados: «CABRERA, ENRIQUE ANTONIO c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación», expte. Nº 8169-A y su acumulado de igual carátula Nº 10.840-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 10/20vta. el Sr. Enrique A. Cabrera, por su propio derecho, interpone recurso de apelación contra las Resoluciones N°s 1017/96 y 1016/96 del entonces Administrador Nacional de Aduanas por las que se le deniega las repeticiones reclamadas por exptes. EAAA N°s 429.166/93 y 429.167/93, que le fueran notificadas al darle traslado de los exptes. N°s 601.408/96 y 601.409/96. Manifiesta que el 23/6/93 y 17/6/93 documentó por cuenta y orden de Alusud S.A. mediante los DI N°s 91009-2/93 y 87557-7/93 sendas partidas de perfiles de aleación de aluminio extrusionados o extruídos para carpintería de obra, por un total de 31.919,4 kgs. netos y 31.448,6 kgs. netos, respectivamente. Acota que las solicitudes de destinación fueron formalizadas en un todo de acuerdo con los arts. 234 y 235 del C.A. y Res. Nº 1789/92, así como que clasificó la mercadería de acuerdo a las Reglas Generales para la Interpretación del Sistema Armonizado vigente a partir del dictado del Decr. N° 2657/91. Relata que la mercadería arribó a destino -Tránsito Retiro- el 23/6/93 y que los M.I.T./D.T.A. habrían sido presentados con correcciones por parte de la empresa transportadora, habiendo arribado un total de 1031 bultos (27.149 kgs. brutos) y 946 bultos (24.309 kgs. brutos), arrojando diferencias en menos de 150 bultos y 215 bultos, respectivamente. Alega que el informe realizado por el 2° Jefe del Ramo Mineralogía y Metales de fs. 18 de los ant. adm. es nulo por carecer de motivación señalando que si existiera un faltante a la descarga, éste no es responsabilidad del importador ni del despachante sino del transportista. Sostiene que resulta obvio que una partida completa no se había cargado y que, lo más probable, era por la existencia de un error de confección en el M.I.C./D.T.A. Solicita que se declare la nulidad de distintos actos procesales. En cuanto a la correspondencia de la clasificación arancelaria de la mercadería y la aplicación de la preferencia porcentual, estima que los certificados de origen presentados son perfectamente válidos para aplicar la preferencia porcentual del 68% sobre el derecho del 10% vigente, por lo cual no corresponderían los cargos formulados por la aduana y pagados por exptes. EAAA N°s 581.330/95 y 581.329/95. También considera nulo el informe obrante a fs. 32 por resultar incompetente quien lo emitiera y toda vez que entiende que carece de fundamentos. Estima que, acreditada la cantidad de mercadería y surgiendo que se abonaron los tributos en más, corresponde la repetición incoada. Procede a explicitar la jurisprudencia y doctrina referida a la tributación, mencionando en primer lugar la inexistencia de solidaridad del importador con el transportista y/o el agente de transporte aduanero, señalando que nada impide a que el importador reclame lo que hubiera pagado de más en el caso de mercadería faltante a la descarga, que el obligado al tributo es sólo aquel señalado por la ley. Refiere asimismo al principio de legalidad y señala los distintos elementos de la relación jurídico obligacional tributaria. Advierte que el servicio aduanero no cumplió con lo normado en el art. 241 del C.A., omisión que se prueba con los asientos del parcial 2 de los despachos mencionados, sin perjuicio de lo cual se despachó a plaza la mercadería. Estima que las Res. N°s. 1166/92 y 1789/92 vulneran expresamente los arts. 234 y 241 del C.A. en cuanto pretenden sustraer al servicio aduanero los controles que dicho ordenamiento les imponen. Efectúa una serie de análisis y consideraciones al respecto, considerando nulas e inconstitucionales ambas resoluciones. Cita jurisprudencia que estima favorable. También considera que lo actuado en ambos expedientes administrativos carece de validez ya que se ha omitido el patrocinio letrado que resultaría obligatorio en los términos del art. 1034 del C.A. Por último, sostiene que las resoluciones apeladas son nulas por carecer de los requisitos esenciales del acto administrativo al no sustentarse en los hechos que constan en el expediente y por remitirse a actos que resultan, a su vez, nulos. Hace reserva del caso federal. Menciona asimismo que en el art. 2° de las resoluciones apeladas se ha ordenado instruir sumario, en un acto que estima implica vías de hecho administrativas y por el cual se han formado los expedientes N°s 601.408/96 y 601.409/96 donde están incorporados los expedientes de repetición. Ofrece prueba y solicita que se haga lugar a las repeticiones intentadas.

II) Que a fs. 36/43 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de los hechos que dieran origen al presente. Entiende que el argumento esencial de la contraria consistiría en su afirmación de que una parte de la mercadería documentada en el despacho no ingresó al país y que, por ello, los tributos habrían sido pagados en demasía. Agrega que tal circunstancia se encuentra controvertida por el informe del Ramo Mineralogía y Metales en el que se señala que no corresponde acceder al pedido pues si se tiene en cuenta no la cantidad de bultos sino la unidad de kilos, la mercadería arribada se corresponde a la documentada. Sostiene que el apelante, al analizar la normativa aplicada, ha olvidado que el Manifiesto no ha sido rectificado en origen según las normas vigentes. Destaca que la impugnación deducida debía ineludiblemente rechazarse por cuanto el actor no ha podido comprobar los presupuestos fácticos en los cuales intentaba basar su pedido de repetición, no cumpliendo con la carga probatoria prevista en el art. 377 del C.P.C.C.N. Cita jurisprudencia que estima en favor de sus afirmaciones. Expresa que no resulta ajustada a derecho la constante apelación a las disposiciones de la ley 19.549, por cuanto la misma resulta desplazada por el Código Aduanero, aplicable en virtud del principio de especificidad que rige en la materia tributaria. Alega que no existe ninguna prueba hábil que permita presumir que ha existido dicho hipotético faltante y para el supuesto de verificarse el mismo, el importador resultaría en su caso pasible de ser sometido a sumario por la probable comisión de una declaración inexacta o diferencia injustificada. Estima que ningún derecho del recurrente ha sido cercenado, desde el momento en que se encontraba a su disposición la posibilidad de hacer valer el crédito al que se cree con derecho, pero no la ha utilizado en la forma pertinente. En cuanto a los pedidos de nulidad, considera que no se han configurado las causales que se invocan, máxime cuando se aduce en dichos planteos la probable existencia de un error en la confección del M.I.C./D.T.A., por lo que parece por lo menos incoherente tratar de sustentar en ello, la nulidad de los actos administrativos. Sostiene que tampoco resultan hábiles y conducentes las probanzas ofrecidas. Solicita que se confirme lo resuelto por la aduana, con costas.

III) Que a fs. 46/vta. este tribunal dispone el desglose y remisión de los expedientes administrativos «para la prosecución de los procedimientos por infracciones cuyas aperturas de sumario datan del 26/4/96», y se ordena que: «Dictadas resoluciones en esos procedimientos, la A.N.A. deberá remitir urgentemente los referidos expedientes a este Tribunal, atento a que en las repeticiones  se ventilan cuestiones referidas a los mismos despachos (91009-2/93 y 87557-7/93), a lo que no obsta la posibilidad de que el recurrente pudiera atacar esas resoluciones en el supuesto hipotético de que le fueran desfavorables, y sin perjuicio de la posible acumulación que en ese caso este Tribunal pudiera disponer por razones de conexidad». A fs. 262 el actor informa que la entonces ANA ha dictado resolución en los sumarios contenciosos y que ha interpuesto recurso de apelación que tramita bajo el número 10.840-A, solicitando se acumulen ambos expedientes por razones de conexidad, lo que se efectúa a fs. ref. 279/vta.

IV) Que a fs. ref. 272/276 vta. el actor, por su propio derecho (en el expte. Nº 10.840-A)  interpone recurso de apelación contra la Resolución DE CONT N° 10.186, dictada el 25/11/98 en el sumario N° 601.408/96 y su acumulado 601.409/96, por la que se lo condenó al pago de una multa de $ 45.581,73 en los términos del art. 954 ap. 1 incs. a) y c)  del C.A. y se le formula cargo por los tributos adeudados. Efectúa una nueva reseña de los hechos. Manifiesta que en el caso no se verifica ninguna de las infracciones tipificadas en los referidos incisos pues las declaraciones aduaneras fueron veraces y exactas acerca de la naturaleza, calidad y propiedades de la mercadería que se importó, tanto que la verificación documental efectuada por la Aduana, por haber ingresado por Canal Naranja, resultó conforme con el arancel negociado. Sostiene que los dos actos administrativos que ordenaron la entrega conforme a plaza generaron derechos subjetivos a su favor, por lo cual la cadena de actos administrativos que ordenaron la instrucción del sumario, violan la estabilidad administrativa de la que gozan todos los actos administrativos regulares. Afirma que las declaraciones bajo examen fueron veraces y completas; que conforme lo dispuesto por el art. 241 del C.A. es la aduana la que debe valorar y clasificar la mercadería, y lo hizo y despachó conforme; que aun en el caso de aceptar la posición de la aduana al entender que a la mercadería documentada le correspondía tributar por el arancel general y no por un arancel negociado, tampoco así se verifican las infracciones tipificadas en los incisos a) y c) del art. 954 del C.A., habida cuenta de lo establecido por el art. 957 del referido ordenamiento. Señala que tampoco surge del expediente administrativo o del propio fallo ningún elemento que permita inferir cuál es la presunta diferencia del precio pagado o por pagar a que se refiere en inc. c) del art. 954, pues dice que no existe en el caso diferencia de base imponible alguna. Agrega que ello demuestra que la resolución no se sustenta un una derivación razonada del derecho vigente, por lo que devendría nula. Sostiene que tampoco existe perjuicio fiscal toda vez que se pagaron los tributos por más cantidad de mercadería de la que realmente ingresó y ello fue lo que originó el correspondiente pedido de devolución. Aclara que las declaraciones aduaneras fueron veraces y exactas, tanto que la aduana practicó la liquidación a los fines del art. 930 tomando como base el valor declarado en los despachos. En cuanto a los cargos formulados por el servicio aduanero alega que los mismos fueron pagados por el actor el 29/8/95 y 28/8/95, respectivamente, por lo cual, a la fecha de instrucción del sumario el importador ya había pagado tributos por más mercadería de la que realmente ingresó y también por los cargos que se le formularon como consecuencia de la diferente posición arancelaria, por lo que nunca pudo existir perjuicio fiscal. Con relación al faltante a la descarga, acota que en el caso bajo examen no se ha verificado el hipotético faltante, toda vez que Tránsito Retiro tuvo por rectificados los Manifiestos Internacionales de Carga (MIC/DTA). Agrega que la empresa por cuenta y orden de quien se importó la mercadería ALUSUD S.A. puso en conocimiento de la Aduana en los términos del art. 151 que la mercadería que detallaba no ingresaba al país. Expresa que una interpretación contraria implicaría contradecir el objetivo que tuvo en mira el legislador al sancionar la norma que reprime el faltante a la descarga, ya que no puede decirse que existió la sospecha de una eventual introducción ilegal de la mercadería documentada, pero no arribada, habida cuenta de: a) la rectificación efectuada por el transportista, razón por la cual Tránsito Retiro informó que los M.I.C./D.T.A. fueron rectificados; y b) la nota presentada por  ALUSUD S.A. que puso en conocimiento de la autoridad aduanera que parte de la mercadería no arribaría al país, hechos éstos por los cuales jamás pudo pasar inadvertido al servicio aduanero la diferencia de cantidad de mercadería documentada con la descargada. Reitera que, a ello se agrega que se abonaron tributos por el total de la mercadería documentada y posteriormente por los cargos formulados, de lo que se infiere la ausencia de perjuicio fiscal como elemento requerido por el inc. a) del art. 954 para la punibilidad de la diferencia. Puntualiza que tampoco se han aportado pruebas que justifiquen la aplicación del inc. c) de esa norma. Arguye que si, por vía de hipótesis, se admitiera que se hubiera verificado un faltante a la descarga, corresponde que sea el transportista quien se haga responsable de las infracciones imputadas. Entiende que el fallo apelado encuadra en el tipo de sentencias que la doctrina denomina «dogmáticas» por cuanto el juez administrativo que habría limitado a esbozar en el fallo apreciaciones genéricas sobre el bien jurídico protegido en la norma, siendo el único argumento utilizado para condenar al encartado el informe producido por la Div. Ordenamiento Normativo y Convenios que indica que los Certificados de Origen no son de aplicación por no contener el texto de la negociación. Considera que si ésta es la única prueba de cargo que existe en el sumario, no entiende en mérito a qué elementos el juzgador tuvo por verificada la conducta descripta por el inc. c) del art. 954. Destaca que la aduana no acreditó ninguno de los elementos del tipo y no se explica cómo calculó la multa, tanto para la vista como para la condena. Señala, por último, que la Aduana, urgida por el Tribunal Fiscal para dictar el fallo aduanero, olvidó poner los autos para alegar y advirtió que no existía ningún elemento objetivo de los que requiere el tipo por el inc. c) y en vez de absolver, lo condenó también por el inc. a), que sanciona una conducta distinta, violando así el derecho de defensa en juicio de todos los imputados que no tuvieron oportunidad procesal para defenderse de la presunta infracción al inc. a), lo que demostraría otra causal de nulidad del fallo recurrido. Impugna asimismo la base de cálculo utilizada por el Fisco para calcular la multa. En cuanto al art. 3° que ordena formular cargo por los tributos adeudados, deja planteada impugnación toda vez que los tributos se abonaron por el total de mercadería documentada y la supuesta diferencia de derechos fue abonada por exptes. 581.329/95 y 581.330/95. Aclara que, para el supuesto que exista diferencia de derechos, debería deducirse lo previamente pagado, haciendo reserva, en su caso, de impugnar la liquidación a formularse. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal y solicita que se revoque el fallo recurrido.

V) Que a fs. 298/301 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera conferido. Efectúa una nueva reseña de las actuaciones que dieran origen a la causa. Procede a analizar la figura descripta por el art. 954 señalando que la inexactitud en la declaración efectuada en autos ocasiona un perjuicio fiscal, entendiendo por tal la falta de ingreso al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepción le estuviere encomendada, el ingreso de un importe menor al que correspondiere por tal concepto o el pago por el fisco de un importe que no correspondiere por estímulos a la exportación. Agrega que el proceder del actor configura la infracción prevista en el art. 954 inc. a) y c) del C.A. Considera que el recurrente yerra al sostener que la orden de entrega conforme a plaza genera derechos subjetivos a favor del administrado, toda vez que la facultad de revisión por parte de la administración continúa, y también cuando afirma que el importador ya había pagado los tributos por más mercadería que la que realmente ingresó y, además, por los cargos que se le formularon como consecuencia de la diferente posición arancelaria, habida cuenta de que la responsabilidad tributaria es ajena a la infraccional, como también es ajeno al importador la presentación del Manifiesto Internacional de Carga y los presupuestos del art. 151 del C.A., cuando tal presentación se refiere a la justificación de diferencias que debe efectuarse con la respectiva carta de rectificación y debe ser presentada por el transportista. Concluye que el art. 954 inc. c) mantiene su plena vigencia  y aplicabilidad, sin que la emisión del decreto 530/91 pueda interpretarse como debilitando sus alcances. Puntualiza que la Cámara ha reconocido su vigor y cita jurisprudencia al respecto. Señala, por último, que el plenario recaído en la causa «YPF» sólo es aplicable a las exportaciones y destaca que el control sobre el ingreso de las mercaderías del territorio aduanero es función de la aduana, así como el ingreso o egreso de los medios de pago que implican la contraprestación de aquel movimiento es función del Banco Central. Hace reserva del caso federal y solicita que se rechace el recurso intentado.

VI) Que a fs. 306 se abre la causa a prueba. Puestos los autos para alegar, lo hace la representación fiscal a fs. 341/342 y el apelante a fs. 343/346. A fs. 348 pasan los autos a sentencia.

VII) Que el expediente EAAA Nº 601.408/96 se inicia con la agregación a fs. 1 del expte. Nº 429.167/93 a cuya fs. 1 obra la solicitud de devolución -Importación- presentada por el recurrente con relación al DI Nº 087557-7/93 por la suma de $ 9.276,38, por no haber llegado la mercadería: Perfiles de aluminio natural Huecos (LA 094, LA 094, LA 094, LA 004, TQ 001, TQ001 y LA 186 que figuran en la lista de empaque cuya copia obra a fs. 10. A fs. 11 luce ensobrado el referido despacho oficializado el 17/6/93, por el que se documentó la importación de mercadería de la PA NADI 7604.21.000 -NABALADI 76.02.0.02 «Perfiles de aluminio para carpintería de obra extruidos…» por un total de 1161 atados 31.448,60 kgs. neto, siendo entregados conforme a plaza 946 atados por 24.309 kgs. netos el 23/6/93 (ver reverso de fs. 5 del despacho). Se acompaña la factura comercial Nº AS-93017-DS emitida el 4/6/93, la Lista de Empaque en la que se detallan 1161 atados, con un peso bruto total de 32.378 Kgs. y un peso neto total de 31.448,60 Kgs., el conocimiento de embarque  BR 057001652 referido a 946 y 215 atados, lo que arroja un total de 1161, con un peso bruto coincidente con el de factura. En el certificado de origen emitido el 7/6/93  se expresa «Perfilados de aluminio: 23.552,00 Kg. de perfiles de aluminio natural macizos. 7.896,60 Kg. de perfiles de aluminio natural huecos» lo que arroja un total de 31.448,60 kgs. Obra a fs. 2 la boleta de depósito de los tributos ingresados. A fs. 18 se glosa la nota emitida por ALUSUD embalajes S.A. de fecha 23/6/93 mediante la cual se pone en conocimiento del Jefe de Destacamento Tránsito Retiro que la mercadería faltante no arribará al país, dando por finalizada la operación de acuerdo a lo estipulado por el art. 151 del C.A. Adjunta la lista de empaque. A fs. 20, el 12/10/94 se informa que no corresponde acceder a lo peticionado pues se llega a la conclusión de que la mercadería arribada se corresponde a la documentada. A fs. 22 se transcriben los datos de rectificación correspondientes a los M.I.C./D.T.A. A fs. 23 se rectifica el informe de fs. 1vta. accediéndose a lo solicitado. A fs. 28, el 30/5/95 se informa que la declaración comprometida resulta incompleta y que también resulta errónea la negociación elegida. A partir de fs. 32 se agrega la planilla de contraliquidación del despacho. A fs. 35/37 obra el dictamen Nº 03/96 y a fs. 43 se agrega la Res. Nº 1016/96 por la que se rechaza el pedido de repetición y es apelada mediante expte. Nº 8169-A. Como fs. 3 del expte. Nº 601.408/96 se decreta la apertura del sumario el 26/4/96 y se corre vista de todo lo actuado, la que es contestada por expte. EAAA Nº 417.137/96, adjuntando copia de la presentación formulada en el expte. Nº 601.409/96. Como fs. 52/55 obra la presentación de Alusud S.A.

Que el expediente EAAA Nº 601.409/96 se inicia con la agregación a fs. 1 del expte. Nº 429.166/93 a cuya fs. 1 obra la solicitud de devolución -Importación- presentada por el recurrente con relación al DI Nº 091.009-2/93 por la suma de $ 6.561,18, por no haber llegado la mercadería: Perfiles de aluminio natural Huecos (LA 039, LA 509, LA509 y  LA094 que figuran en la lista de empaque cuya copia obra a fs. 10. A fs. 12 luce ensobrado el referido despacho oficializado el 23/6/93, por el que se documentó la importación de mercadería de la PA NADI 7604.21.000 -NABALADI 76.02.0.02 «Perfiles de aluminio para carpintería de obra extruidos…» por un total de 1181 atados, 32.858,10 Kgs. brutos y  31.919,40 kgs. neto, siendo entregados conforme a plaza 1031 atados por 27.149 kgs. netos. el 25/6/93 (ver reverso de fs. 5 del despacho). Se acompaña la factura comercial Nº AS-93018-DS emitida el 7/6/93, la Lista de Empaque en la que se detallan 1181 atados, con un peso bruto total de 32.858,20 Kgs. y un peso neto total de 31.919,40, el conocimiento de embarque  BR 057001664 referido a 1031 y 150 atados, lo que arroja un total de 1181, con un peso bruto coincidente con el de factura. En el certificado de origen emitido el 8/6/93  se expresa «Perfilados de aluminio: 26.330,00 Kg. de perfiles de aluminio natural macizos. 5.589,40 Kg. de perfiles de aluminio natural huecos» lo que arroja un total de 31.919,40 kgs. Obra a fs. 2 la boleta de depósito de los tributos adeudados. A fs. 20 obra la nota emitida por ALUSUD embalajes S.A. de fecha 25/6/93 mediante la cual se pone en conocimiento del Jefe de Destacamento Tránsito Retiro que la mercadería faltante no arribará al país, dando por finalizada la operación de acuerdo a lo estipulado por el art. 151 del C.A. Adjunta la lista de empaque. A fs. 22, el 12/10/94 se informa que no corresponde acceder a lo peticionado pues se llega a la conclusión de que la mercadería arribada se corresponde a la documentada. A fs. 24 se transcriben los datos de rectificación correspondientes a los M.I.C./D.T.A. A fs. 25 se rectifica el informe de fs. 1vta. accediéndose a lo solicitado. A fs. 32, el 30/5/95 se informa que la declaración comprometida resulta incompleta y que también resulta errónea la negociación elegida. A partir de fs. 36 se agrega la planilla de contraliquidación del despacho. A fs. 39/41 obra el dictamen Nº 03/96 al que se remite el dictamen Nº 04/96 obrante a fs. 42 y a fs. 48/49 se agrega la Res. Nº 1017/96 por la que se rechaza el pedido de repetición y es apelada mediante expte. Nº 8169-A. Como fs. 4 se decreta la apertura del sumario el 26/4/96 y se corre vista de todo lo actuado, la que es contestada por expte. EAAA Nº 417.138/96, A fs. 14/15 se rechazan las nulidades planteadas y se provee la prueba ofrecida. A fs. 44/48 se dicta la Res. Nº 10186/98 dictada el 25/11/98, por el que se lo condena al pago de una multa de $ 45.581,73 en los términos del art. 954 ap. 1 incs. a) y c) del C.A. y se formula cargo por los tributos adeudados, apelada en el expediente Nº 10.840-A.

VIII) Que las nulidades planteadas por la parte recurrente en el presente caso se hallan directamente vinculadas con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, «… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …» (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).

Que, si bien el párrafo transcripto refiere al proceso penal, en tanto que el sub-lite se controvierten, asimismo, cuestiones de derecho tributario material, el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación también se aplica -como lo dice el distinguido procesalista- en el proceso civil; por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, «Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros», del 26/11/91).

Que asimismo sostuvo la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio «ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia» (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, «Rivera, Alcides» del 27/5/86, «López Arispe, José, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que conviene puntualizar que el hecho de que la aduana hubiera librado la mercadería a plaza no generó los derechos subjetivos a favor del administrado invocados por el apelante a fs. 272 vta., ni enerva las facultades aduaneras de control de la documentación a efectos de formular los cargos pertinentes y, eventualmente, de considerar que se ha cometido algún ilícito -cfr. entonces vigente art. 23 incs. a), c), d), ll), n), p) y concordantes del C.A., y actualmente vigente art. 9, ap. 2 inc. a), b), d), g), h), k), p) y concordantes del decreto 618/97-.

Que, por la forma en que se plantearon las nulidades no corresponde imposición de costas.

IX) Que el recurrente actuó por cuenta y orden de Alusud embalajes Argentina, no estando controvertida su condición de importador en el presente.

Que los informes del 2º Jefe del Ramo Mineralogía y Metales de fs. 20 del expte. Nº 429.167/93 y fs. 22 del expte. Nº 429.166/93, que entendieron que la «mercadería arribada se corresponde con la documentada», no se compadecen con las otras constancias de los antecedentes administrativos de las que surge un faltante de 215 bultos con un peso de 8069 Kgs. del D.I. 87.557-7/93 (ya que fueron declarados 1161 envases con un peso bruto total de 32.378 Kgs. y se recibió conforme 946 bultos con un peso de 24.309 Kgs.; ver sobre contenedor de fs. 11 del expte. Nº 429.167/93) y un faltante de 150 bultos con un peso bruto total de 5.709,20 Kgs. del D.I. 91.009-2/93 (por cuanto fueron declarados 1181 envases con un peso bruto total de 32.858,20 y se recibió conforme 1.031 bultos con un peso de 27.149 Kgs. brutos; ver sobre contenedor de fs. 12 del expte. Nº 429.166/93).

Que respecto de la mercadería faltante a la descarga, he sostenido que «los sujetos pasivos de la obligación tributaria son el agente de transporte aduanero y el transportista, quienes, conforme a lo dispuesto por los arts. 142 y 780 [en la especie, arts. 151 y 780] del C.A., responden en forma solidaria, sin perjuicio de que dicha obligación pueda ser extinguida total o parcialmente por una persona distinta de los mencionados precedentemente -v.gr., el importador o consignatario- (T.F.N., Sala E, entre otros, «Agencia Marítima Rigel S.A.», del 9/6/93); por lo demás, las acciones de resarcimiento de éste respecto de aquéllos son extratributarias (conf. T.F.N., Sala E, voto de la autora, entre otros, en «Albertella y Peretti S.R.L.», del 23/4/92)» –Derecho Tributario, Tomo III, ps. 282/283. Depalma. Buenos Aires. 1997-.

Que tanto es así que la Resolución Nº 1900/81 de la ex A.N.A. (Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 294 –junio de 1981-, p. 7272) dispuso que los cargos por derechos aplicables a mercadería faltante a la descarga constatada hasta el 22/9/81 inclusive, «deberán formularse a los consignatarios de la mercadería», y desde el 23/9/81 (vigente el Código Aduanero) «al transportista y al agente de transporte».

Que he sostenido reiteradamente, asimismo, que las acciones de resarcimiento del importador y consignatario, respecto de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, por la mercadería faltante a la descarga -agente de transporte aduanero y transportista- se hallan fuera del derecho tributario (T.F.N., Sala E, entre otros, «Albertella y Peretti S.R.L.», del 23/4/92; «S.A. Marítima y Com. J.R. Williams S.A.», del 27/11/92).

En la sentencia de la Sala E del T.F.N. in re «Agencia Marítima Dodero S.A.», del 21/6/88 (en el mismo sentido, «Transplata S.A.», del 6/5/91), esta Vocal expresó que el hecho de que la importadora hubiera pagado «el importe de los tributos correspondientes al faltante no le da derecho -en este supuesto- a exigir del servicio aduanero la devolución de ese importe, puesto que canceló la obligación tributaria, siendo, por lo demás, las acciones de resarcimiento [. . .] ajenas a los procedimientos reglados por el C.A.».

Que, sin embargo, en el presente no cabe entender que el importador ha efectuado el pago por un tercero (transportista) para cancelar la obligación tributaria por el faltante, ya que ésta no se generó por dicho faltante, en virtud de las circunstancias particulares configuradas por la aceptación de las rectificaciones de los manifiestos de carga por parte del servicio aduanero.

Que, en efecto, tratándose de faltantes de mercadería arribada por vía terrestre es aplicable el art. 151 del C.A. que preceptúa que: «1. Cuando al concluir la descarga resultare faltar mercadería que hubiera sido declarada de conformidad con lo dispuesto en el art. 148, deberán justificarse las diferencias con la respectiva carta de rectificación o en las demás formas previstas en este Código o en sus disposiciones reglamentarias. El pedido de justificación deberá efectuarse en el plazo de un día, debiendo acreditarse las causas invocadas dentro de los 3 días, contados ambos plazos desde la finalización de la descarga.

«2. Cuando las diferencias no hubieran sido justificadas en la forma prevista en el apart. 1, se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que la mercadería faltante ha sido importada para consumo, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, considerándose al transportista y al agente de transporte aduanero solidariamente responsables de las correspondientes obligaciones tributarias.

«3. Lo dispuesto en el apart. 2 será de aplicación sin perjuicio de la responsabilidad por las sanciones que pudieren corresponder por los ilícitos que se hubieran cometido».

Que no surge de los actuados que se hubiera acompañado carta de rectificación o que se hubieran justificado de otra forma los faltantes. De ahí que a fs. 37 del expte. Nº 429.167/93 y 41 del expte. Nº 429.166/93 la Jefa del Depto. Asesoramiento expresa que «no se alcanzan (sic) a comprender el temperamento que permitió efectuar «nueva constancia en el parcial 2», y autorizar las rectificaciones de los campos 27 y 32 del M.I.C./D.T.A. como se efectúa a fs. 22, en forma totalmente extemporánea y basada en la presentación de fs. 18 del consignatario-destinatario (tercer importador), cuando tal rectificación debió hacerse en origen».

Que, sin embargo, a fs. 22 del expte. Nº 429.167/93 y 24 del expte. Nº 429.166/93, el Jefe del Destacamento Tránsito Retiro, por providencia ANBAREN Tto. Retiro, hace lugar a las rectificaciones por los faltantes correspondientes a los M.I.C./D.T.A. relativos a los D.I. 87.557-7/93 y 91.009-2/93, invocando «lo solicitado en autos [por el consignatario-destinatario] y de acuerdo a las constancias existentes en nuestros registros».

Que la invocación de los registros aduaneros permitiría colegir que pudo haber mediado alguna causal de justificación comprendida en el art. 151 del C.A. Por lo demás, las rectificaciones dispuestas por el referido funcionario aduanero configuran actos administrativos cuya nulidad no ha dispuesto expresamente el ente recurrido, por lo cual por principios de certeza y de seguridad jurídica se debe estar a lo resultante de tales actos.

Que, por consiguiente, teniendo en cuenta las rectificaciones efectuadas por la aduana no rige la presunción de importación del faltante y, al no haberse efectuado el pago por un tercero respecto del transportista y agente de transporte aduanero se ha configurado el presupuesto de la repetición consistente en que no se han librado a plaza las mercaderías cuya rectificación dentro de los manifiestos reconoció la aduana.

Que he expresado, entre otros, en «Edy S.A.I.C.F. e I.», del 26/8/93 que «el principio de la inalterabilidad de la manifestación comprometida contenido en el art. 224 del C.A. (antes, art. 148 de las OO.AA. y art. 194 del decreto 83.708/41) no constituye un obstáculo absolutamente insalvable frente a acciones de repetición que se encuentren fundadas en la invocación de errores en los datos volcados en la declaración comprometida , siempre y cuando se pruebe fehacientemente que la mercadería importada responda exactamente a las características expresadas al articularse la acción. En tal sentido, la Corte Suprema ha sostenido en «Fallos» 183-73 que la prohibición del entonces vigente art. 148 de las Ordenanzas de aduana que no admitía reclamo sobre aforo, calidad, avería, falta, robo, pérdida, merma o cosa semejante después de despachado, aforado y entregado un artículo, «no impide a los particulares reclamar lo que se les hubiera cobrado injustamente, cuando no media la posibilidad que en tales supuestos se tiende a evitar, a saber, la impracticabilidad de la comprobación del mal aforo, calidad, etc. … de la mercadería después de la entrega de la misma»;  asimismo en «Fallos», 176-353 sostuvo que el aludido art. 148 no obsta al reclamo del interesado sobre el aforo que considera injusto, cuando no existe divergencia acerca de la realidad de la mercadería.

«Que el art. 434 de las OO.AA. vedaba la posibilidad de los comerciantes y de la Aduana de reclamar contra las clasificaciones de los artículos después de salir éstos de la dependencia fiscal, con fundamento en la imposibilidad de verificar aquéllos por haberse incorporado al comercio de plaza, tornando las eventuales discusiones en engorrosas y con frecuencia de imposible solución. Dicho principio encontraba su excepción en los casos en que el punto podía resolverse sobre la base de la sola documentación sin estar en tela de juicio la calidad de la mercadería, o que hubiese quedado alguna prueba de ésta (C.N.Cont.-Adm.Fed. Cap., ‘S.A. Alba Fábrica de Pinturas, Emaltes y Barnices’, del 24/4/67)».

Que las mercaderías no ingresadas a plaza por las cuales debe prosperar la repetición tributaria surgen de los reconocimientos efectuados por la aduana a fs. 23 vta. del expte. Nº 429.167/93 y fs. 25 vta. del expte. Nº 429.166/93, de los que surge que se libró a plaza mercadería por u$s. 62.041,66 –D.I. 87.557-7/93, por el cual se declaró una base imponible de $ 80.263,41- y u$s. 69.238,56 –D.I. 91.009-2/93, por el cual se declaró una base imponible de $ 81.404,63-.

Que a fs. 3 del expte. Nº 601.409/96 la aduana tomó como base del cálculo para la multa del inc. c) del ap. 1 del art. 954 del C.A. la suma de $ 18.221,75 por el D.I. 87.557.7/93 (diferencia entre $ 80.263,41 declarados y $ 62.041,66 que la aduana consideró que correspondía a mercadería ingresada a plaza) y de $ 12.166,07 por el D.I. 91.009-2/93 (que resulta de restar a la base imponible declarada de $ 81.404,63 la cantidad de $ 69.238,56 que tuvo por ingresada a plaza). Nótese que la suma de esas diferencias da $ 30.387,82 y que, una vez y media ese importe constituye la multa aplicada por la aduana ($ 45.581,73).

Que de ello infiero que la aduana reconoce cuál es la mercadería faltante no ingresada a plaza.

X) Que cabe señalar que las posiciones arancelarias invocadas por la aduana no han sido enervadas por prueba en contrario por parte del apelante (ver, especialmente, fs. 149/150 de autos), por lo cual no corresponde revocar los cargos que habría formulado la aduana y que el recurrente dice haber pagado por exptes. Nros. 581.330/95 y 581.329/95 (ver fs. 14 y 273vta./274 vta. de autos; ver, asimismo, fs. 32 del expte. 429.167/93 y fs. 36 del expte. Nº 429.166/93).

Que, sin embargo, ninguna liquidación ha practicado la aduana de los tributos que podrían encontrarse impagos, ni se ha referido expresamente a los pagos que habría efectuado el apelante, por lo cual no puede considerarse en este aspecto como vencido al actor respecto de la imposición de costas.

XI) Que en cuanto a la repetición que prospera por la mercadería no ingresada, las costas deben ser decretadas en el orden causado, pese a que en muchos precedentes puntualicé que «si bien la ley 25.239 (B.O. 31/12/99) modificó el art. 184 de la la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.-, facultando a eximir motivadamente de costas al litigante vencido, tal ley no ha modificado el art. 1163 del C.A. (según  el decreto 1684/93)» (ver mi voto, entre otros, en «Industrias Siderúrgicas Pescarmona S.A.», del 14/2/00).

Que ello es así, ya que el examen de la cuestión realizado en «Molinos Río de la Plata», del 16/11/00, me conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del C.A. preceptúa que: «La sede del Tribunal Fiscal (…), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683″ (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de «facultades» las relativas a «la sala respectiva» de «eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición» (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239).

Que el mérito para imponer las costas en el orden causado radica en la complejidad y dificultades de la cuestión planteada.

XII) Que, por lo que resulta del punto IX), considero que en la especie no se configuró perjuicio fiscal, y, en consecuencia, no se tipificó la conducta sancionada por el inciso a) del apartado 1 del art. 954 del C.A., ya que el recurrente ingresó los tributos, inclusive por la mercadería no ingresada a plaza.

Que, por otra parte, no son punibles las declaraciones incompletas y, aun cuando la mercadería pudiera ser clasificada por otra posición arancelaria a la consignada en los cuerpos de los despachos (ver fs. 28 del expte. Nº 429.167/93 y fs. 32 del expte. Nº 429.166/93).

Que es así que la jurisprudencia ha sostenido pacíficamente (v.gr., C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4, in re «Guidarelli Ponce, Elio», del 13/6/89) que «por el art. 957 del C.A. -siguiendo la misma doctrina legislativa contenida en la Ley de Aduana-, la inexactitud en la declaración arancelaria no es punible mientras se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare. Ello es lógica conclusión de la función impuesta a la Aduana de clasificar la mercadería, en tanto que pesa en el importador o exportador el deber de describir correctamente aquélla y, sólo a título de colaboración con la Administración, declarar la posición correspondiente».

XIII) Que en cuanto a la multa aplicada por la aduana, cuyo importe se examinó en el punto IX), cuadra destacar que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta que, de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este último supuesto ha sido condenado el recurrente por la Resolución De Cont. Nº 10.186/98, apelada en el presente, considerándose que no se produjo ni pudo producir perjuicio fiscal, por lo cual no se tipifica la conducta descripta en el inc. a) del ap. 1 del art. 954 del C.A.

El art. 954 del C.A. «da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante -salvo los supuestos previstos en la propia ley- o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan» (C.S., «Subpga S.A.C.I.E. e I.», del 12/5/92).

Que por plenario del T.F.N. recaído el 23/8/95 en «Y.P.F. S.A.», con las disidencias del Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo y de la suscripta, se fijó como doctrina plenaria el criterio de que en las exportaciones, «en tanto dure la vigencia del decreto 530/91, no es de aplicación lo prescrito en el art. 954, ap. 1, inc. c, del C.A., sin perjuicio del encuadre que pueda efectuarse de la manifestación inexacta, comprobada en el caso concreto, en otra figura infraccional».

Que, sin perjuicio de que el sub-lite se refiere a importaciones y no a exportaciones, destaco que la doctrina de este plenario quedó sin efecto por lo resuelto por la Corte Suprema en «Bunge y Born Comercial S.A.», del 11/6/98, en el sentido de que «la vigencia del decreto 530/91  no obsta a que pueda configurarse la infracción prevista por el art. 954, inc. c, del Código Aduanero, en tanto la eliminación de la obligatoriedad de ingresar y negociar las divisas en un mercado oficial de cambios no impide que puedan producirse las diferencias en los importes pagados o por pagarse desde el exterior a que se refiere dicha norma». En materia de importaciones, la Corte Suprema también sostuvo el criterio que posibilita la aplicación del art. 954, ap. 1, inc. c, del C.A. en «Free Port Importación S.R.L.», del 16/3/99 («L.L.», 4/8/99, p. 5; «Fallos», 322-355).

Que –a mi juicio- se configuró la infracción endilgada por la aduana, en virtud de que de las declaraciones contenidas en los despachos de importaciones de marras resultan importes a pagar que no correspondían a las mercaderías efectivamente importadas.

Que no es óbice a esta conclusión lo expuesto en el dictamen pericial contable de fs. 312/313 de autos en cuanto a que «la importación fue registrada por el monto total de la factura extendida por el Proveedor del Exterior, y no he encontrado ninguna nota de crédito posterior».

Que, en efecto, de esta aserción resulta que se produjo en los hechos una sobrefacturación de las importaciones de marras, ya que se efectuaron pagos por mercaderías no ingresadas y que no correspondían –en cuanto a los faltantes- a los importes facturados. Destaca también el dictamen que el destinatario de las mercaderías (Alusud Argentina S.A.) conformaba un grupo económico con Alcoa Aluminio S.A. (proveedor del exterior), y a fs. 321 aclara que «en base a la documentación que he tenido a la vista –respaldatoria de las registraciones contables- en Alusud Arg. S.A., no puedo informar si en la importación de autos ingresó una cantidad de mercadería menor a la facturada». Es decir, los registros contables dieron como ingresada a la mercadería faltante, lo que pudo tener incidencia en otros ámbitos tributarios.

Que –como noté en mi voto en disidencia en la sentencia plenaria recaída en «YPF S.A.», del 23/8/95, «el antecedente del art. 954 ap. 1 inc. c) del C.A. se halla en la ley 19.881, siendo que en la Nota al Poder Ejecutivo que acompañó su proyecto, se expresaba que ‘uno de los problemas que han merecido principal preocupación es el de las sobrefacturaciones en las operaciones de importación y de las subfacturaciones en las de exportación, ello debido a que, en general, la repartición aduanera suele concentrar sus esfuerzos en detectar, justamente los fenómenos inversos (casos de perjuicio fiscal).

» ‘Las sobrevaloraciones en importación reconocen su causa en situaciones en que los valores reales no adquieren relevancia decisiva a los fines fiscales aduaneros en forma directa o para la aplicación de restricciones a dichas operaciones.

» ‘Las situaciones más expuestas a estos comportamientos son aquellas en que el costo fiscal aduanero directo, por los restantes tributos, derivados de la sobrefacturación, es insuficiente para contrarrestar las ventajas ilegítimas que pueden proporcionar la diferencia de cotización de divisas entre el mercado oficial y el clandestino, la evasión total o parcial de la aplicación de los derechos antidúmping o compensatorios y la evasión de la imposición interna directa, mediante el abultamiento ficticio de gastos con correlativa disminución de beneficios’ … (el subrayado es del presente)».

Que, en consecuencia, según la interpretación histórica expuesta, la sanción del actual inc. c) del ap. 1 del art. 954 tutela la necesaria veracidad de las declaraciones a efectos de impedir maniobras de subfacturación en las exportaciones y de sobrefacturación en importaciones. Sin perjuicio de ello, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los precedentes referidos, ha comprendido, asimismo, la sobrefacturación en las exportaciones y la subfacturación en las importaciones.

Por ello, voto por:

1º) Hacer lugar a la repetición de tributos por la mercadería no ingresada a plaza, cuyo análisis se ha efectuado en el punto IX de este voto. Costas por su orden.

2º) Confirmar el cargo por tributos, a cuyo efecto  la aduana deberá tener en cuenta los pagos que el actor dice haber efectuado por exptes. Nros. 581.330/95 y 581.329/95, cuya acreditación surgiría del pago de los cargos Nros.  1679 y 1680 de fs. 32 del expte. Nº 429.167/93 y 36 del expte. Nº 429.166/93. Costas por su orden.

3º) Confirmar la Resolución De Cont. Nº 10186/98 respecto de la multa impuesta al recurrente. Con costas.

4º) Ordenar que la D.G.A. practique liquidación en los términos del art. 1166 del C.A.

5º) Firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros córrase vista a la División Coordinación del Impuesto de Sellos y Varios de la DGI a efectos del pago de la tasa prevista en la ley 22.610 y modif.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que adhiero en lo sustancial al voto precedente, con la salvedad del acápite II, destacando que a partir del precedente “Bunge y Born Comercial  S.A.”, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 11.6.98, la suscrita ha considerado que tanto para las importaciones como para las exportaciones lo que se privilegia a los efectos de ameritar si se produjo o no la infracción prevista en el art. 954 del C.A. es si se violó el principio de veracidad y exactitud de las declaraciones formalizadas ante la aduana.

II.- Que no comparte el voto precedente en cuanto a la imposición de las costas, respecto de la repetición de tributos incoada, a la que se hace lugar.

Que, como lo tengo sentenciado, la ley 25.239 modificó el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1978) y modif.. al facultar a eximir de las costas al litigante vencido, facultad que no se extendió al competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

Que, ello así, las costas deben imponerse a la aduana, que resulta vencida en atención a que no se comparte que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional. Todo ello, sin perjuicio de destacar que conforme la complejidad de este aspecto planteado, las mismas debieron poder imponerse por su orden. ASÍ LO VOTO.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

I.- Que se remite a la relación y al análisis de los hechos contenidos en el voto de la vocal preopinante, aunque no en todos los casos a las consecuencias jurídicas de los mismos.

II.- Que las declaraciones comprometidas en los despachos 87557-7/93 y 91009-2/93 mantienen las inexactitudes contenidas en los documentos de transporte de las mercaderías. Que en casos como el que se señala sigue rigiendo la presunción de importación para consumo del art. 151 del Cod. Ad., que no admite prueba en contrario. Que los reconocimiento de no ingreso a plaza de fs. 23 vta del expte. Nº 429167/93 y de fs. 25 vta. del expte. 429166/93, en nada afectan a la presunción “iure et de iure” ya referida, y no pueden fundar acción de repetición alguna. El importador que declaró la mercadería de la forma en que lo hizo el transportista en los pertinentes documentos, no puede evadir las consecuencias de la presunción legal aludida. Por ello voto por denegar la repetición intentada. Con costas.

III.- Que, en consideración, a lo resuelto por la Corte Suprema Nacional in re “Bunge y Born Comercial S.A.”, de fecha 11/6/1998, en materia de exportaciones, e in re “Free Port Importación SRL”, sentencia de fecha 16/3/1999 (Fallos: 322:355), en materia de importaciones, comparto el punto 3º de la parte dispositiva del voto de la vocal preopinante.

IV.- Que en cuanto al cargo por tributos comparto el Considerando X del voto de la Dra. García Vizcaíno, en cuanto al fondo. En cuanto a las costas se deben imponer a la actora en la medida en que resulte vencida, lo que resultará de la liquidación a practicar.

V. -Que, no obstante lo expuesto en los Considerandos anteriores,  habiendo sido vencido por la mayoría de la Sala en lo que hace a la repetición intentada, debo,  para permitir la existencia de una decisión, votar en cuanto a la imposición de costas en este aspecto sobre la base de lo decidido para el fondo por el voto mayoritario. En este aspecto (costas) opino que debe estarse al voto de la Dra. García Vizcaíno. Me fundamento para ello en las razones alegadas en mi voto en la causa “Molinos Río de la Plata”, sentencia de fecha 16/11/2000, allí expresé:

“Que, a juicio del suscripto la reforma introducida por la ley 25239, en su punto 18, al art. 184 de la ley 11683, debe interpretarse de manera extensiva estimando que también reforma el art. 1163 del Código Aduanero. No es posible otra interpretación habida cuenta de tratarse de un mismo Tribunal, con el ejercicio en ambas competencias de facultades jurisdiccionales similares, en las que no existe razón alguna para diferenciar las mismas al momento de la imposición de costas. Se da el fundamento preciso para la interpretación extensiva: el legislador en este caso al sancionar la ley “minus dixit cuam voluit”, es decir ha expresado en la letra menos que lo que corresponde a su verdadera intención real que ha sido la devolver al mismo, sin distinción alguna, la facultad de eximir de las costas cuando ello se justifique. La reforma introducida por la ley 25239, punto 18, es expresiva además de un principio general, consagrado en la totalidad, o la casi totalidad de los Códigos Procesales, en relación al ejercicio de la función jurisdiccional. Pretender que en el Tribunal Fiscal pueda aplicarse ese principio de manera sólo parcial, sin justificación alguna posible, excede los margenes de razonabilidad de la interpretación.

Si se enfocara el caso desde el punto de vista de las lagunas del derecho, y no desde el punto de vista de la interpretación extensiva, podría afirmarse que en la situación se da, como lo trata Karl Larenz en la Metodología de la Ciencia del Derecho”, Ediciones Ariel S.A., Barcelona, 1966, pag. 293, un caso de “laguna de regulación oculta”. Es decir, en el caso en apariencia la norma del art. 1163 del Cod. Ad. subsiste, pero ya no resulta más aplicable porque de acuerdo a los principios del orden jurídico (contenidos en el caso en los diversos Códigos Procesales) o en una norma análoga (art. 184 ley 11683 con la reforma de la ley 25239), su alcance debe reducirse o modificarse para aplicar los principios de la norma análoga posterior o del orden jurídico, en atención a las finalidades de los mismos, que surgen en este caso de los fundamentos de la propia ley 25239.”

Así lo voto.

De conformidad al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1º) Hacer lugar a la repetición de tributos por la mercadería no ingresada a plaza, cuyo análisis se ha efectuado en el punto IX del voto de la Dra. García Vizcaíno. Costas por su orden.

2º) Confirmar el cargo por tributos, a cuyo efecto  la aduana deberá tener en cuenta los pagos que el actor dice haber efectuado por exptes. Nros. 581.330/95 y 581.329/95, cuya acreditación surgiría del pago de los cargos Nros.  1679 y 1680 de fs. 32 del expte. Nº 429.167/93 y 36 del expte. Nº 429.166/93. Costas por su orden.

3º) Confirmar la Resolución De Cont. Nº 10186/98 respecto de la multa impuesta al recurrente. Con costas.

4º) Ordenar que la D.G.A. practique liquidación en los términos del art. 1166 del C.A.

5º) Firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros córrase vista a la División Coordinación del Impuesto de Sellos y Varios de la DGI a efectos del pago de la tasa prevista en la ley 22.610 y modif.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.