En Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto  de 2004, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno, y D. Paula Winkler, con la presidencia de la primera, a fin de resolver en los autos caratulados: “POLIMETAL S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 18.188-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 130/135 vta. Polimetal S.A., por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PLA N° 98/2003, dictada el 4/2/03 por el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros de la D.G.A. en el expte. N° EAAA N° 605.170/96, por la cual se la condena al pago de una multa de $ 8260,08 en los términos del art. 970 del C.A., y se le intimó el pago de $ 8647,53 en concepto de tributos. Plantea la nulidad de la notificación del 2/7/99, ya que afirma que en agosto del año 1996 comunicó a la Aduana Buenos Aires que Polimetal S.A. era la sucesora de Hoesch S.A. y constituyó nuevo domicilio. Solicita que se le otorgue el plazo para el pago voluntario de la multa mínima de $ 290,86 y del tributo de $ 193,56. Entiende que la Aduana, conociendo el real y constituido domicilio de la actora, impidió que ejerciera el derecho de los arts. 930 y 932 C.A. Añade que el 5/11/99 se habría tenido por presentado al apoderado de la firma Polimetal S.A. pero que posteriormente la aduana habría dirigido otra cédula a Hoesch S.A. con lo que entiende habría un proceder arbitrario y no ajustado a las normas legales con los que la ANA habría afectado el derecho de defensa en juicio. Señala que la mercadería importada temporalmente por Hoesch Argentina S.A. mediante DIT N° 1903/94 habría sido reexportada en legal tiempo y forma, así como por empresa y sociedad legalmente autorizada, una parte directamente por Hoesch Argentina S.A., y otra parte por  Liggett Argentina S.A. que era en aquella época la sociedad controlante de Polimetal S.A.. Aduce que durante el proceso de elaboración industrial se produjeron mermas por 1.187,89 kgs por las cuales no pudo ingresar en término el certificado de nacionalización. Sostiene que la merma que se habría producido por el proceso de transformación sería considerada por el decreto 1554/86 como pérdida irrecuperable no sujeta al pago de derechos de importación para consumo. Añade que en igual sentido se expide la Convención de Kioto a condición de que la pérdida esté debidamente demostrada a satisfacción del servicio aduanero. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se deje sin efecto la resolución apelada.

II) Que a fs. 176/182 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones de la causa. Esgrime que la recurrente no cumplió con lo establecido en el art. 250 del C.A. y que ello constaría en el informe obrante en las actuaciones que da cuenta de la extemporaneidad de la nacionalización y de una reexportación efectuada por una firma distinta a la que importara temporalmente la mercadería. Advierte que la accionante no solicitó prorroga alguna a efectos de dar cumplimiento con el régimen. Entiende que, no habiendo demostrado en debida forma y tiempo la reexportación de la mercadería importada temporariamente, se considera como importada para consumo. Ofrece prueba y solicita que se rechace el recurso, con costas.

III) Que a fs. 159 se dispone la acumulación del expte. N° 18.258-A, caratulado “Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A. c/Dirección General de Aduanas”.

IV) Que a fs. 152/156 Ref. Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PLA N° 98/2003, dictada el 4/02/03 en el expediente N° 605.170/96 por la cual se le intima el pago de una suma de $ 8.647,53 en concepto de tributos con más los intereses. Se remite al recurso presentado por Polimetal S.A. destacando que la mercadería importada a través del DIT N° 1903/94 fue debidamente reexportada. Añade que la mercadería en cuestión fue reexportada por la firma Liggett Argentina S.A., en su carácter de sociedad controlante de Polimetal S.A., continuadora jurídica de Hoesch Argentina S.A. Concluye que, habiéndose cumplido con la finalidad del régimen de destinación suspensiva de la importación, devendría improcedente que se mantenga el reclamo de la Aduana a la aseguradora que sólo se habría obligado por los tributos que eventualmente pudiera adeudar la importadora. Subsidiariamente señala que se obligó por los tributos que pudiera adeudar la firma importadora hasta la suma de $ 1600 y que, por consiguiente su responsabilidad no puede exceder de ese importe. Ofrece prueba y solicita que se revoque la Resolución apelada, con costas.

V) Que a fs. 171/175 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones de la causa. Con respecto a Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros S.A. estima que la DGA no se encuentra obligada a esperar que se obtenga resultado negativo en relación al pago de la deuda por el importador para proceder a reclamar su pago al asegurador. Entiende que ni la importadora ni la aseguradora han logrado probar en autos la reexportación de la mercadería en legal tiempo y forma. Plantea que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones inherentes al régimen de Importación Temporal recae sobre la importadora, lo cual no lo hizo en las actuaciones administrativas al corrérsele vista de lo actuado, y que, al configurarse el siniestro, el Fisco está autorizado a reclamar el pago a la aseguradora. Se refiere a la naturaleza del seguro de caución y considera que la aseguradora es obligada principal y liso y llano pagador por lo que debe abonar a la aduana los tributos determinados en el cargo, de acuerdo a lo establecido en el Código Aduanero y en la póliza de caución, que oportunamente fuera emitida y aceptada por ella, por haberse configurado el siniestro. Ofrece prueba. Cita jurispurdencia  y solicita que se confirme el fallo aduanero, con costas.

VI)  Que a fs. 186 se abre la causa a prueba. A fs. 369 se le da a la actora por decaído el derecho a producir la prueba pendiente, se cierra el período probatorio, sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que pudiere dictar esta Sala. A fs. 392 se elevan los autos a la Sala E y se ponen para alegar, habiendo hecho uso de ese derecho las coactoras a fs. 400/404 y 408/409, y el Fisco a fs. 406/407.  A fs. 411  se llaman autos a sentencia.

VII) Que se inicia el expte. EAAA 605.170/96 con el acta de denuncia N° 1783/96 en cuanto al DIT 1903/94 de acuerdo a los arts. 970 y 972 del C.A. A fs. 3 luce ensobrado el DI N° 96452-1/95, el DIT N° 1903/94 y documentación complementaria. A fs. 5 Ref. se dispone la instrucción del sumario. A fs. 17 se corre vista a las recurrentes. A fs. 82 Polimetal S.A. solicita se libere la garantía correspondiente al DIT mencionado anteriormente, para lo cual acompaña documentación. A fs. 107/109 lucen los controles de garantías correspondientes a la póliza N° 3032, por la suma de $ 16.000. A fs. 117 la aseguradora solicita se verifiquen si los tributos del referido despacho han sido garantizados por ella. A fs. 123/132 la actora plantea nulidad de notificación y hace reserva de caso federal por violación a la garantía de defensa en juicio, ofrece prueba e impugna la liquidación de multa e impuestos. A fs. 133 se rechaza el planteo de nulidad y sólo se hace a lugar la prueba documental ofrecida. A fs. 136 se determina la mercadería en infracción. A fs. 138/139 obran las liquidaciones respecto de los Kgs. en infracción no reexportados correspondientes a los PE N° 98661/95 y 98594/95, oficializados por una exportadora distinta a la imputada. A fs. 140 se liquida lo determinado como mercadería nacionalizada fuera de término y a fs. 141 se establecen los totales a pagar en concepto de multas y tributos. A fs. 146/148 se dicta la resolución apelada en especie. A fs. 149/150 y 153/157 corre el duplicado del formulario F 4 informando la interposición del recurso ante este Tribunal.

VIII) Que la nulidad planteada por Polimetal S.A. en su recurso de fs. 130/135 Ref. de autos no puede prosperar, atento a que, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca de la notificación del 2/7/99, la actora ejerció plenamente su defensa mediante la presentación del 10/8/99 (fs. 123/132 de los ant. adm.), a lo que se agrega que la aduana no consideró a esa presentación como extemporánea, sino que tuvo “por contestada en legal tiempo y forma la vista conferida” (fs. 133 de los ant. adm.). Además, hizo lugar parcialmente a la prueba ofrecida.

Que la referida presentación de la actora, efectuada el 10/8/99, implica la notificación del auto que le corría vista de los actuados en los términos del art. 1013 inc. b) del C.A., por lo cual a partir de esa fecha corría el plazo de 10 días del art. 1101 del C.A. para la contestación y a fin de acogerse al régimen del pago voluntario de los arts. 930 y 932 del C.A.

Que a fs. 123 de los ant. adm. Polimetal S.A. constituyó domicilio en la Avda. Belgrano 367, piso 11, Buenos Aires, y a ese domicilio se dirigió la cédula de fs. 134/vta. de los ant. adm.

Que, sin perjuicio de ello, la Sección Procedimientos Técnicos de la DGA analizó las actuaciones y se expidió sobre la mercadería en supuesta infracción.

Que decretar la nulidad en el presente sería decretarla por la nulidad misma, en vulneración del art. 1050 del C.A.

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que no altera lo expuesto la invocada imposibilidad de acogerse al régimen de pago voluntario de los arts. 930 y 932 del C.A., toda vez que no surge de los actuados que Polimetal S.A. hubiera efectuado a la fecha pago alguno, ni siquiera de la suma que estimó corresponder (ver fs. 133 de autos).

IX) Que respecto de la cuestión planteada relativa al “pago voluntario”, me he expedido –entre otros- en la sentencia del 17/9/01, dictada en “Autolatina Argentina S.A.” (expte. Nº 10.331-A), donde puntualicé:

“Que los arts. 932 y 1101 del C.A. prevén que la facultad de extinguir la sanción por pago voluntario de la multa se ejerza dentro del plazo de 10 días para contestar la vista en el procedimiento para las infracciones, de modo que el art. 932 del C.A. expresamente dispone que tal pago y –en su caso, que no es el del sub-lite– abandono de la mercadería ‘sólo surtirán efecto extintivo de la acción penal si los pagos voluntarios y el abandono se efectuaren antes de vencido el plazo previsto en el art. 1101 …’.

”Que en la especie ese plazo venció sin que la encartada hubiera efectuado el pago del mínimo de la multa antes de tal vencimiento (…).

”Que, por ende, cabe destacar que, aunque se siguiera hipotéticamente el criterio de la apelante de que la aduana le debía haber aclarado la liquidación de la multa como lo hizo en la resolución apelada, no le asiste razón a aquélla, ya que se notificó de esa resolución y dentro de los 10 días de tal notificación (cfr. arts. 932 y 1101 del C.A.) no ingresó el importe mínimo de la multa. Es más, a la fecha ninguna constancia se observa en el expediente de que hubiera ingresado ese mínimo de multa, sino que es manifiesta la voluntad de recurrirla por parte de la accionante.

”Que, en síntesis, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca de la actitud de la aduana con anterioridad a la resolución apelada, lo cierto es que la conducta posterior de la imputada no puede surtir efectos extintivos conforme a lo establecido por el art. 932 del C.A.”.

X) Que el art. 970 del C.A. en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería…”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del C.A.), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del C.A. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del C.A.

Que en el presente se ha imputado a Polimetal S.A. el incumplimiento de las obligaciones que asumiera como consecuencia de haberse acogido al régimen de importación temporaria por el DIT 1903/94, con vencimiento el 29/5/95 (conforme a la resolución recurrida; del DIT surge que el plazo originario venció el 20/11/94 y la prórroga el “19/05/94” –sic; por la fecha sería 19/5/95-; para no afectar el principio que prohíbe la reformatio in pejus se está a esa resolución).

Que de la compulsa de los actuados administrativos resulta que por el DIT en cuestión importó temporariamente 22.560 Kg. (según la resolución apelada, ya que del citado DIT resulta que se importaron 22.570 Kg; para no afectar el principio que prohíbe la reformatio in pejus se está también a esa resolución) de Barras de Acero Trafiladas en caliente, calidad SAE 5160 (P.A. 7228.30.000).

Que de los 22.560 Kg. importados temporalmente, 10.465,50 Kg. fueron reexportados en legal tiempo y forma (según lo reconoce la aduana; ver fs. 136 de los ant. adm. por los P.E. 120709-5/94 y 120718-7/94), 1.187,89 Kg. fueron nacionalizados fuera de término (por el D.I. 96452-1 del 30/8/95) y 10.906,61 se reexportados por una firma distinta a la que se ingresara la mercadería (Liggett Argentina S.A.) mediante D.I. Nros. 98.594-6/95 y 98.661-1/95 (fs. 136 de los ant.adm. y resolución apelada).

Que del examen del D.I. 96452-1 resulta que fue efectivamente oficializado el 30/8/95, por lo cual ha sido extemporáneo.

Que del Certificado de Tipificación 6996/6 relativo a la Solicitud CTC N° 6468/000/6 y del Certificado de Tipificación 6942/2 relativo a la Solicitud CTC N° 6225/000/9 resulta que la Secretaría de Industria y Comercio para la P.A. NCE 7228.30.00, que es la del DIT de marras, sólo reconoció un 5% y un 5,8% de mermas según se trate de la producción de los bienes de las P.A. NCE 7320.20.10 y 8708.99.00, respectivamente (ver fs. 69/vta. de autos y fs. 84/85 de los ant. adm., así como expte. N° 604.248/96 y expte. 604.229/96, que lucen fotocopiados).

Que en cuanto a la mercadería que la aduana tuvo por reexportada, se desprende que por los P.E. 120709-5/94 y por el P.E. 120718-7/94 Hoesch Argentina S.A. (de la que es continuadora la actora) exportó mercadería de la P.A. NADE 7320.20.000 (ver fs. 70/78 de autos y fs. 86/98 de los ant. adm.), por lo cual le corresponde una merma del 5%. Al DIT de marras imputó 1356 Kg. y 9109,5 Kg., respectivamente.

Que, por ende, a ese kilaje de 10.465,50 reconocido por la aduana (ver fs. 136 de los ant. adm.) debe adicionarse el 5% en concepto de mermas, dando por resultado una reexportación de 10.988,78 Kg.

Que de la compulsa de los D.I. Nros. 98.594-6/95 del 26/4/95 y 98.661-1/95 del 26/4/95 resulta que fueron oficializados por Liggett Argentina S.A., por mercadería de la PA NADE 7320.20.10, aunque imputó al DIT 1903-3/94 insumos por 6231,14 Kg. y 4685,47, respectivamente (ver fs. 388 y 389, de las que resulta que la mercadería fue embarcada “conforme”), lo que totaliza 10.916,61 Kg y más el 5% de mermas asciende a 11.462,44 Kg.

Que de la prueba rendida surge que Liggett Argentina S.A. controlaba a Polimetal S.A, al 9/8/94 (ver especialmente fs. 224, 226, 246, 247, 269, 303, 304/vta.,  de autos), por lo cual –máxime tratándose una cuestión de naturaleza penal- debe tenerse por acreditada la nacionalización efectuada por los  D.I. Nros. 98.594-6/95 del 26/4/95 y 98.661-1/95 del 26/4/95.

Que, en consecuencia, se ha demostrado la regularización de 22.451,22 Kg., quedando solamente 108,78 Kg. en infracción, lo cual equivale a una diferencia tributaria de $ 77,80 y una multa mínima de $ 37,15 (teniendo en cuenta la liquidación de fs. 141 de los ant. adm.), ya que la actora no cuenta con antecedentes (ver fs. 144 de los ant. adm.).

Que, teniendo en cuenta que la mayor parte de la mercadería fue reexportada   por el principio de “bagatela” propicio que se revoque la multa aplicada.

Que, asimismo, atento al pago de tributos por u$s. 212 que surge del DI 96452-1/95 de nacionalización del saldo que la actora estimó como no reexportado (ver fs. 3 de los ant. adm.), propicio que se revoque la determinación tributaria contenida en la resolución recurrida.

XI) Que, por último, si bien propicio que se revoque la resolución recurrida, advierto que la aduana informó a fs. 284/285 que “no hay garantía” asociada al DIT 1903/94, en tanto que la aseguradora coactora consideró que ello era “falso o cuando menos negligente desde que dicha garantía existe y existió” (ver fs. 288 de autos), lo que amerita que esta circunstancia se ponga en conocimiento del Sr. Director General de Aduanas.

Por ello, voto por:

1°) Revocar la Resolución DE PLA 98/2003 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Por Secretaría de Vocalía líbrese oficio al Sr. Director General de Aduanas para poner en su conocimiento la circunstancia expresada en el punto XI del presente, al que se acompañará copia de esta sentencia, así como de fs. 284/286 y 288 de autos, y de fs. 104/109 de los ant. adm.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Revocar la Resolución DE PLA 98/2003 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Por Secretaría de Vocalía líbrese oficio al Sr. Director General de Aduanas para poner en su conocimiento la circunstancia expresada en el punto XI del presente, al que se acompañará copia de esta sentencia, así como de fs. 284/286 y 288 de autos, y de fs. 104/109 de los ant. adm.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)