Zonas Francas y el rol de los Comités de Vigilancia – Dr. Enrique Bernabé

1. Introducción.

1.1 A más de veintiséis años de vigencia de la ley 24.331, y de la implementación de las zonas francas en la Argentina, resulta de interés realizar algunas consideraciones sobre su funcionamiento actual y muy en particular con uno de sus institutos, los comités de vigilancia.

1.2 Pocas figuras jurídicas contienen tantos aspectos de complejidad como éstos, por cuanto están destinados a ser autoridades de aplicación de un régimen especial donde participan múltiples elementos propios del derecho administrativo, del aduanero y tributario, e incluso, del privado constituyendo, entonces, un desafío, para encontrar su objetivo, finalidad y misión.

Esta nota sólo persigue poner en agenda la condición actual en que se encuentran, y en todo caso debatir sobre su verdadero rol.

2. Marco normativo.

2.1 La ley de zonas francas establece en su art. 14, en primer lugar,  la creación de una “comisión de evaluación y selección’’ que tendrá a su cargo, primordialmente, la redacción del pliego de bases y condiciones, del reglamento de funcionamiento, del llamado a licitación pública, de las condiciones estructurales para la admisión de usuarios, del establecimiento de los servicios a prestar, de las tarifas a percibir por ellos,  etc.

Las autoridades provinciales quedan encargadas no sólo del proceso de elaboración del marco licitatorio sino del regulatorio posterior de actuación de los actores en el predio, toda vez que en ese reglamento de funcionamiento se prevé, entre otras muchos otros aspectos,  los servicios a prestar en el área, del cuadro tarifario a percibir, del canon a cargo del concesionario, de las condiciones necesarias para ser usuario de los enclaves, previendo incluso los modelos de los contratos a suscribir entre el concesionario y los usuarios directos y los de éstos con los indirectos, y los aspectos propios de la conducta de los concesionarios estableciendo las causas para la revocación de su adjudicación como “ las sanciones para el eventual incumplimiento de sus obligaciones.”

No es del caso aquí considerar si se trata de una “ asignación de cometidos “ u otra forma de atribución de funciones propias del derecho administrativo, sino de precisar las concretas misiones que las autoridades provinciales tienen que cumplir con el objetivo mayor de desarrollar un propósito federal de fomento o de servicio público. (ver al respecto Cassagne, Juan Carlos Derecho Administrativo 5ta edición, tomo 1, pág. 242)

2.2. Cumplidas esta primer etapa no sólo por haberse ya adjudicado la mayoría de las zonas francas del país (existen más de una decena ya en funcionamiento)  sino por haber elaborado los reglamentos previstos en todos esos casos, (vg. resolución SCI 420/ 1994 Reglamento de Funcionamiento de la Zona Franca La Plata, la resolución  898/1995 de la Zona Franca de Río Gallegos y Caleta Olivia, la 80/1996 de la Zona Franca de Tucumán, la 286/1996 de la zona franca de La Pampa, la 579/1996 de la zona franca de Salta, la 767/1996 de la zona franca de Mendoza, la 769/96 de la zona franca de Villa Constitución, en Santa Fe, entre otras), puede señalarse que resta a cargo de los organismos provinciales las restantes funciones y misiones que la ley les reservaba, esto es, la constitución de los comités de vigilancia, previstos en su art. 16.

2.3. En efecto, en una segunda etapa las provincias debían constituir organismos destinados a realizar determinadas actividades propias del control de las zonas francas en un marco de actuación específico, cuyo eje no sólo estaba en el fiscalización del cumplimiento de las condiciones generales establecidas en el pliego de bases y condiciones, el contrato de concesión, y el reglamento de funcionamiento, sino también en la generación de las condiciones de promoción de actividades de investigación, de innovación tecnológica, de información estadística adecuada, del impacto regional de su radicación, de articulación de su funcionamiento con la elaboración de planes de provinciales y municipales, etc, todas ellas con un grado muy bajo de cumplimiento.

2.4 En este cuadro de situación cabe señalar que los reglamentos de funcionamiento elaborados por las provincias y aprobados por la autoridad de aplicación nacional, previeron con similares condiciones, los términos de las concesiones y de los derechos y obligaciones de los concesionarios, de la revocación de la concesión, de las sanciones a aplicar en caso de incumplimientos, de los ingresos y egresos de mercaderías, de su abandono y destrucción, de los usuarios, de los contratos entre concesionario y usuarios, de las tarifas, etc. de modo de establecer los marcos de actuación de cada uno de ellos.

En todo caso si puede afirmarse que estas normas incluían no sólo aspectos relacionados con el derecho aduanero (actividades permitidas, ingresos y egresos y permanencia de mercaderías, de su destrucción y abandono, etc.) con los del derecho administrativo (condiciones a cumplir por el concesionario, régimen disciplinario, cuadro tarifario, elaboración de reglamento interno, etc.) sino incluso de aspectos propios de los contratos entre los usuarios y sus clientes, más afines con la regulación del derecho privado, pero impregnados con la impronta regulatoria pública limitante como pej: no pueden ceder el total de sus espacios físicos otorgados, sólo podrán hacer las actividades cuya aptitud hubiere sido aprobada por el comité de vigilancia, etc. .

2.5. Cabe detenerse en algunos puntos regulados que adquieren suma importancia por cuanto se verifican en el estado actual de funcionamiento de las zonas francas.

Así por ejemplo los reglamentos preveían: la libre concurrencia de servicios, acorde con el propósito de la ley general, el establecimiento de tarifas “justas asegurando el mínimo costo para los usuarios”, los mecanismos para la confección de los cuadros tarifarios que en todo caso deben contar con la aprobación expresa o tácita de las autoridades provinciales, que podrían ser corregidas de oficio o a pedido de parte. (art. 41), el proceso de destrucción de las mercaderías abandonadas (art. 28 y ss.), los seguros que deben ser contratados, etc.

En síntesis, y con mínimas diferencias, las autoridades provinciales tienen a su cargo obligaciones ya cumplidas, y otras en plena ejecución, consistentes tanto en lo que respecta a las actividades de promoción, de información y de coordinación, cuanto de verificación y control de concesionarios y usuarios.

Sobre este último aspecto van las últimas reflexiones.

3. Actualidad de los comités de vigilancia.

3.1. El grado de avance que tienen en la actualidad las zonas francas argentinas, insistimos con más de una decena en funcionamiento, con cientos de usuarios directos en cada una de ellas, y con indirectos que se cuentan por miles, imponen hacer una evaluación del desempeño que los comités de vigilancia han tenido.

Y esto es sin perjuicio de reiterar que el marco de actuación de aquéllas con los restringidos alcances permitidos por la ley marco, distan mucho de resultar similares a sus iguales del derecho comparado.

A este respecto baste señalar el informe del Banco Mundial que señala la existencia de más de 3000 zonas francas a nivel global, con 130 naciones en el planeta que las han previsto, con entre 63 y 68 millones de puestos de trabajo directos y miles de millones de dólares comercializados. (ver. Banco Mundial, datos de 2008, y también Farole, Thomas, Special Economic Zones in Africa, Comparing performances and learning from global experiences, The World Banck, Washington, pág. 42).

3.2 Respecto del primer punto antes destacado, esto es las actividades a su cargo de promoción, coordinación y estadísticas e informes, no parecen haber sido satisfechas en la medida deseada, más allá de la desplegada en foros, conferencias y congresos.

Si es digna de mención la generada por el Comité de Zonas Francas Argentinas en orden a la necesaria reforma de la ley 24.331, con proposiciones concretas que reforzarían su desarrollo y las colocaría en un grado más cercano a sus similares mundiales.

3.3. Con relación a las indicadas de control y vigilancia, con distintos matices propios de cada jurisdicción, no cabe sino afirmar que no lucen ejercidas en plenitud.

En este orden, merece recordarse que según el art. 1 del reglamento de funcionamiento de la zona franca La Plata el entonces Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca La Plata (luego Dirección Provincial de Zonas Francas y actual Unidad de Gestión, Promoción y Control) contaba con todos los atributos legales de derecho público para hacer cumplir con todas las leyes y demás normativa aplicable a la zona franca La Plata, dentro del ámbito de la misma.

Por su parte el art. 15 establece el régimen propio de la revocación de las concesiones, sanción última aplicable cuando las infracciones e incumplimientos fueren de una gravedad tal que no permita la continuidad del concesionario, pero también regula las faltas de menor importancia, las que luego de la formación de las actuaciones administrativas correspondientes, y respetando el debido proceso, permiten a estas autoridades la aplicación de las medidas precautorias que estime pertinentes y al final la imposición de las sanciones previstas de apercibimiento o multa.

Complementariamente el art. 38 de ese cuerpo legal introduce la figura de los reclamos de los usuarios quienes deben canalizar por este medio sus defensas, y cumplidas las etapas previstas, la autoridad  se expedirá con la decisión administrativa que resulte aplicable.

3.4 Múltiples son los temas que en este particular marco pueden suscitarse.

Sólo como ejemplos pueden citarse las cuestiones relativas a las exigencias documentales para la inscripción de usuarios, las excepciones a los contratos modelos previstos, las cuestiones relativas al cumplimiento de los cuadros tarifarios, la extensión como número clausus de los servicios allí previstos o si por el contrario el concesionario puede establecer otros no alcanzados por el cuadro vigente, la exigencia de requisitos no previstos para la renovación de los contratos vencidos, del destino de los depósitos en garantía entregados al comienzo de los contratos en caso de no renovación y/o final de la concesión, el control sobre la libre concurrencia de servicios en el área, la garantía de la igualdad entre los usuarios esto aplicar las mismas condiciones a todos ellos, los seguros exigibles más allá de los previstos en los contratos modelos, tanto como muchos otros que la experiencia en varios años de funcionamiento hacen aparecer.

Sentado todo ello y frente a la patente desigualdad entre las partes concurrentes, usuarios y concesionarios, el rol a desempeñar por los comités de vigilancia asoma como ineludible en orden a evitar los abusos y el ejercicio de posiciones dominantes.

3.5 Hemos visto que la ley y sus normas reglamentarias así lo permiten, basta entonces con la disposición de las autoridades para aplicar los mecanismos previstos, salvaguardando debidamente los derechos de todos los actores, con actuaciones administrativas donde se tutelen adecuadamente el derecho de defensa, dictándose las medidas precautorias previstas en caso de corresponder, como se ha visto, y luego del debate correspondiente, las decisiones correspondientes que tiendan a asegurar los principios liminares destacados.

En caso contrario se multiplicarán los reclamos por otras vías, que en muchos casos imponen mayores gastos y costos, y en toda la pérdida de tiempo y esfuerzo en otras materias distintas de las propias de los empresarios, generando un ambiente de inseguridad y desconfianza.

Dr. Enrique Bernabé

Septiembre 2.020