TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de 2008, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos  “TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 24.456-A.

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 14/21 vta. Telefónica Móviles Argentina SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 170/08 (DE PRLA), recaída en el Expte. N° 12040-567-2005, que la condena a la pena de comiso de la mercadería amparada en los DI involucrados, por la comisión de la infracción del art. 965 inc. a) del CA, ordenando proceder al secuestro de la misma y a la venta en subasta pública. Relata que en el año 2000 documentó el ingreso de equipos y partes de aparatos de telefonía, que fueron importados en calidad de mercadería “acondicionada”, por encontrarse incluida en el Anexo I de la Res. ME N° 909/94, modificada por la Res. ME N° 1472/94, para lo cual presentó los certificados de acondicionamiento del fabricante y abonó la tasa de comprobación de destino del 2%; que la División Comprobación de Destino requirió la presentación del estado demostrativo (OM 1488) correspondiente a los ejercicios cerrados al 31/12/00, y que la Empresa cumplió fuera de término con ese requerimiento, lo que ocasionó la denuncia por infracción del art. 968 CA. Asimismo, y a los fines de efectuar la comprobación de destino de la mercadería, personal de la Aduana concurrió al depósito y solicitó la exhibición del Libro Manual de Registro, el que fue puesto a su disposición, y de la mercadería y documentación contable que acreditara el ingreso de ella al patrimonio de la Empresa, pero que ésta no logró identificar a tiempo dicha mercadería; en consecuencia, el servicio aduanero formuló denuncia en orden a la infracción del art. 965 del CA. Señala que la resolución apelada se funda en que la aduana no pudo acreditar la ubicación física de la mercadería, “permitida y susceptible de ser importada” y que, al tratarse de repuestos, habían sido incorporados a otros elementos en uso, afectándose la finalidad por la que se había autorizado la excepción a una prohibición. Considera que no existió infracción del art. 965 del CA, siendo atípico el hecho objeto del sumario, por no versar sobre mercadería prohibida. Explica el régimen de prohibiciones de los arts. 608 y ss. del CA. Señala que jamás resultó beneficiada con una excepción a una prohibición toda vez que la mercadería se halló explícitamente contemplada en los arts. 1 y 2 de la Res. 1472/1994. Se explaya sobre la Res. MEYOSP N° 909. Menciona que la Empresa no sólo resultó ser la usuaria directa del bien usado importado, sino que además, le dio a la mercadería el destino declarado al momento de su importación, sujetándola debidamente al régimen de comprobación de destino conforme surge de los estados demostrativos correspondientes. Destaca que carece de sentido el exigir que los bienes permanezcan definitivamente en el lugar indicado, cuando su naturaleza (repuestos) demanda que sean incorporados en distintos equipamientos, alejados entre sí. Interpreta los arts. 627 y 628 del CA. Reitera que cuando se trata de evitar que se ingrese mercadería prohibida sujeta a condición que luego no fuere cumplida, la ubicación de ésta fuera del domicilio denunciado, no implica la configuración de la infracción; en todo caso, se estaría ante una mera falta formal, no sólo porque dicha mercadería habría cumplido con la condición prevista requerida, sino además, porque el destino de la misma fue simplemente un cambio de ubicación siempre en poder de la Empresa y sin enajenación a terceros. Agrega que, de las pruebas agregadas al expediente (Estados Demostrativos, Certificación de Bienes de Uso e informe de Comprobación de Destino), se puede comprobar que la mercadería tuvo el destino declarado aunque posteriormente fuera ubicada en un lugar distinto al denunciado, sin que ello pueda afectar finalidad alguna. Aduce que incurrió en una mera “distracción administrativa” por ubicar la mercadería en un lugar ajeno al domicilio denunciado. Subsidiariamente, considera de aplicación el principio de la insignificancia o bagatela. Estima que la sanción impuesta resulta totalmente desproporcionada y carente de todo sustento legal, en violación al principio de razonabilidad, a la vez que afecta derechos de raingambre constitucional, como los de los arts. 14 y 17 de la CN, en tanto que en todo momento dice haberse sometido a los controles del servicio aduanero, aportando la documentación requerida donde se acredita el destino dado a las mercaderías en cuestión. Aduce, además, que se estaría vulnerando el principio de confianza legítima, toda vez que no cabe duda que el proceder de la Empresa hubiera sido autorizado porque no había bien jurídico tutelado en peligro en el supuesto de exportación de la mercadería en trato. Indica que es de aplicación el principio receptado por el art. 898 del CA. Subsidiariamente, solicita el reencuadre en la figura del art. 994 del CA o la atenuación de la pena por debajo del mínimo legal, habida cuenta de lo prescripto por el art. 915 del CA y teniendo en cuenta que la Empresa no registra antecedentes infraccionales, así como que el incumplimiento que se le imputa resulta a todas luces no imputable y disculpable por tratarse de una inobservancia formal motivada en una distracción administrativa. Ofrece prueba documental. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con imposición de costas.

II) Que a fs. 52/56 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones esgrimidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Manifiesta que de las actuaciones administrativas se desprende que la apelante ha cometido la infracción prevista en el art. 965 del CA. Transcribe parte del informe producido por la División Comprobación de Destino. Entiende que la recurrente no cumplió con la obligación que condicionó el otorgamiento de una excepción a una prohibición a  la importación para consumo. Explica que el beneficio a que se refiere el inc. a) del art. 965 del CA permite quedar exento de una prohibición a la importación, siempre que los productos favorecidos por este régimen sean aplicados al destino que motivó su otorgamiento. Indica que, en el caso, la mercadería ingresó al amparo de la Res. N° 909/94 (modificada por la Res. 1472/94), que determina que se permitirá el ingreso al país de bienes usados siempre y cuando los mismos se encuentren acondicionados o sometidos a un proceso de reacondicionamiento; asimismo, se exige que el importador revista el carácter de usuario directo de dichos bienes quedando  sujetos al régimen de comprobación de destino por el plazo de dos años. Menciona las funciones acordadas a la DGA, entre ellas, el debido control de la mercadería importada, el poder de policía para prevenir y sancionar delitos e infracciones aduaneros. Destaca que es evidente la transgresión a la Res. 5108/80, Anexo VII, acápite 1.10, que prevé que cualquier circunstancia que pueda implicar un cambio en el estado, condición, titularidad, tenencia o ubicación de la mercadería ingresada en franquicia, como así también, todo disposición de la misma que traiga aparejado el no cumplimiento estricto de la condición bajo la cual fue importada, deberá ser previamente autorizada por la Aduana. Considera que aunque esta exigencia es meramente formal, su incumplimiento trae aparejada la sanción prevista por el art. 968 del CA. Comenta jurisprudencia al respecto. Estima que se encuentra comprobado, mediante las constancias del sumario infraccional, que la actora no cumplimentó con la totalidad de los requisitos exigidos por la ley. Con respecto al argumento de la contraria en cuanto a la inexistencia de infracción cometida, sostiene que en la comisión de infracciones aduaneras, el aspecto subjetivo pierde total relevancia en beneficio del carácter objetivo, y que sobre este pilar, se basa todo el sistema aduanero, en virtud del cual la sola tipificación de la conducta resulta suficiente a los fines sancionatorios. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 57 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12040-567-2005 obra el Estado Demostrativo para la Administración Nacional de Aduanas. A fs. 5, la Nota N° 2014/01 (SE COREG) informa que la actora ha presentado extemporáneamente el Estado Demostrativo requerido por la DGA. A fs. 7/8 luce consulta del Registro de Sanciones a Empresas. A fs. 28/29 se glosa el Informe DV CODE N° 95/02. A fs. 30 se agrega Acta de Denuncia por infracción a los arts. 965 y 968 del CA. A fs. 40 se dispone la instrucción de sumario. A fs. 59 se corre vista de lo actuado a la Empresa, siendo notificada por cédula de fecha 30/08/07 a fs. 61. A fs. 62/64 vta. la Empresa contesta vista, solicita extinción de la acción penal aduanera respecto de la infracción del art. 968 del CA y formula defensa en relación a la infracción del art. 965 inc. a). A fs. 71 se glosa el Informe DV CODD N° 2166/2007. A fs. 76 luce comprobante de pago de la liquidación manual 07073LMAN0854452, relativa al pago de la multa por infracción formal respecto de la tardía presentación del Estado Demostrativo. A fs. 80/81 la Empresa presenta su alegato. A fs. 82/83 se agrega Certificación sobre Registraciones Contables. A fs. 84/89 se dicta la Resolución DE PRLA N° 170, apelada en especie. Se agregan, asimismo, los Anexos I y Anexo II con documentación presentada por la actora y despachos de importación.

V) Que, en primer lugar, corresponde reiterar que la recurrente ha consentido la multa por las infracciones formales del art. 968 del CA (ver fs. 62/65 y 76 de los ant. adm.).

VI) Que, en segundo lugar, la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 496, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que esto implica que “luego del análisis  predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso– recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 496/497).

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508).

VII) Que en la especie se ha endilgado la configuración del ilícito del art. 965 del CA

Que en lo que aquí interesa el art. 965 del CA tipifica y sanciona la siguiente conducta: “El que no cumpliere con la obligación que hubiera condicionado el otorgamiento de:

”a) una excepción a una prohibición a la importación para consumo a la exportación para consumo, será sancionado con el comiso de la  mercadería en infracción…”.

Que mediante los DI de marras la actora importó la mercadería que ilustra el cuadro que elaboro:

Que en el acta del 10/11/01 de fs. 11 de los ant. adm., labrada en el domicilio de Luis Viale 1957, Capital Federal, la actora señala que las mercaderías en cuestión constituyen repuestos y que les dio destino, tal como figura en el libro Manual de Registro, pero que no se las asentó como salidas en el Estado Demostrativo, “por hallarse en el patrimonio de la empresa” y solicita que se le dé un plazo para acreditar la ubicación de la mercadería.

Que, vencido el plazo conferido la recurrente (13/12/01; ver fs. 11 de los ant. adm.) se la intimó nuevamente con fecha 19/12/01 para que compareciera el 03/01/02 (ver fs. 12 y 13 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, la apelante no compareció frente a esos requerimientos, de modo que no indicó la ubicación de la mercadería, pese a los reiterados requerimientos aduaneros, efectuados durante el plazo de dos años previsto en el régimen al que se acogió.

Que a fs. 52 de los ant. adm. se le efectúa a la recurrente un nuevo requerimiento, que le es notificado el 25/4/07. Además, una nueva acta de requerimiento se labra a fs. 56 de los ant. adm., siendo recibida el 05/6/07 por el estudio del apoderado de la actora (fs. 34 de los ant. adm.), sin que lo contestara (ver fs. 57 de los ant. adm.).

Que se ha configurado la faz objetiva y subjetiva del ilícito endilgado por la DGA, en virtud de que la apelante no ha demostrado el cumplimiento de la finalidad por la cual se importó la mercadería en cuestión, siendo a su cargo esa demostración, y tampoco enervó la presunción de culpabilidad de su accionar, frente a las reiteradas veces que incumplió los requerimientos aduaneros.

Que, en efecto, el art. 1º de la Res. 909/94, según la modificación de la Res. 1472/94, dispuso que: “Los bienes usados comprendidos en los capítulos 84,  85, 86, 87, 88, 89 y 90 que se importen en forma definitiva para consumo comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) que se detallan en el anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción o en su defecto, dichos bienes, deberán cumplimentar los procesos indicados en el país”.

Que en la especie los bienes se han introducido al amparo de ese régimen.

Que el segundo párrafo del art. 2° de la referida Resolución (según la modificación de la Res. MEYOSP 1472/94) preceptúa que: “El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción podrá ser efectuado en el país por el importador, que a su vez, deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado. En este caso, los mismos estarán sujetos al régimen de comprobación de destino por el término de dos (2) años, en cuyo lapso queda prohibida la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes” (la bastardilla es del presente).

Que la prohibición de importación que surge de la normativa referida se funda en “un imperativo impostergable el que la industria argentina de bienes de producción y de consumo incremente su eficiencia, su productividad y la calidad de su producción”, así como en que para insertar nuestra economía en el orden mundial, “el Gobierno Nacional ha sido delineando una serie de reglas de juego claras y transparentes que tienden a la apertura económica, sin que ésta signifique convalidar modalidades que generen distorsiones en las estructuras de los mercados y operen negativamente sobre la producción nacional” (Considerando la Resolución MEYOSP 909/1994). De ahí que para permitir la importación de bienes usados se especificaron una serie de condiciones de comprobación de destino, que no se demostraron haber cumplido en el sub-lite.

Que el art. 627 del CA dispone: “Salvo  disposición  especial  en  contrario,  la  propiedad, posesión,  tenencia  o  uso de la mercadería beneficiada con  la  excepción a una prohibición de  importación  no  puede  ser  objeto de  transferencia  cuando  ésta  implicare una violación a la condición establecida o a los fines que fundamentaron  el beneficio”.

Que el art. 628 del CA prevé que, no obstante lo dispuesto en el art. 627, “cuando existieren motivos fundados, el interesado podrá solicitar autorización para efectuar dicha  transferencia” a la DGA (según decreto 618/97), que “podrá concederla, previa consulta,  si correspondiere,  a  los  organismos que debieren intervenir  por  la  índole de la operación o la  especie  de la mercadería.  En tal caso,  el nuevo responsable será considerado, a todos los efectos, como si tratare del originario”.

Que la apelante no ha demostrado el cumplimiento de la finalidad del régimen a cuyo amparo importó los bienes, ni tampoco siquiera invocó que la DGA la hubiera autorizado en los términos del art. 628 del CA.

Que la invocación de que se trataba de repuestos no obsta a la comprobación que la aduana debió efectuar respecto de la mercadería a la que se exceptuó de la prohibición de importación por tratarse de mercadería usada, pero sujeta al régimen de comprobación de destino.

Que surge de los actuados que los bienes de marras nunca fueron visualizados por la DGA con posterioridad a su libramiento a plaza y que fueron contabilizados como gastos (es decir, no como bienes de uso).

Que, a mayor abundamiento, cabe recordar que Reig enseña que las reparaciones son “erogaciones que tienen por objeto mantener el bien en sus condiciones de uso originarias, no prolongando su vida útil ni ampliando su contextura primitiva”. En cambio, explica que las mejoras “modifican las características originales del bien, prolongan su vida útil o cambian su productividad, como consecuencia de alteraciones en la contextura o modificación de partes o aditamento de otras más modernas. En ese caso el bien ha sufrido una transformación que lo lleva más allá de sus condiciones originarias de prestación de servicios”. Agrega este autor que determinados bienes “requieren reparaciones ordinarias de importancia un número dado de veces de su vida útil (cada tantos años o cada tantas horas de su funcionamiento) … Las reparaciones periódicas requeridas por buques y aviones son ejemplo típico de ellos” (REIG, Enrique J., Impuesto a las ganancias, p. 471, Macchi; Novena edición; Buenos Aires; 1996).

Que Fernández explica que los gastos de conservación y mantenimiento “tienen por objeto fundamental mantener” la capacidad productora de renta, en tanto que la característica principal de la mejora es “ser de una entidad tal, que permite repotenciar el rendimiento del bien de uso”, aunque “es evidente” que “en muchas situaciones es difícil diferenciar unos de otras”. Además, cita a Rabinovich en cuanto a que las reparaciones consisten en la sustitución de partes gastadas por nuevas, con el resultado de prolongar apreciablemente la vida útil del bien, y en tales casos estima adecuado modificar los coeficientes de amortización para recoger estos cambios (FERNÁNDEZ, Luis Omar, Impuesto a las ganancias –Teoría- Técnica – Práctica, ps. 392/393; La Ley, Buenos Aires; 2005).

Que tengo dicho que “las mejoras ‘se amortizarán en el lapso de vida útil que reste al bien respectivo y a partir del ejercicio de habilitación de las mismas, inclusive’ (art. 147 del reglamento [de la Ley de Impuesto a las Ganancias]). Los gastos en reparaciones son deducibles íntegramente en el ejercicio en que se los efectúa, a diferencia de las mejoras. Éstas prolongan la vida útil del bien o cambian su productividad por, v.gr., modificación o agregado de partes más modernas” (Derecho Tributario, Tomo III, p. 113, LexisNexis, Buenos Aires, 2005).

Que, aun en la hipótesis de que se tuviera a los bienes de marras como repuestos, no se demostró a qué equipo fueron incorporados, ni al servicio específico cuyo mantenimiento surgiría de la cuenta contable 637010 (Mantenimiento y reparación), y ni siquiera se supo en qué lugar físico se habrían utilizado.

VIII) Que por el pedido de atenuación de sanción efectuado por la actora, señalo que he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, ob. cit., Tomo II, p. 753) que no puede ser atenuada ni sustituida la pena de comiso —excepto la posibilidad de sustitución de los arts. 922, 948 y 983 del CA—, dado que en la Exposición de Motivos del CA, al analizar las penas, se expresa que en el Código “no se distingue entre comiso redimible o irredimible, ya que se parte de la premisa de que el comiso no es sustituible por multa. Así, se evita la interpretación dual de ese vocablo, que significa la pérdida de la propiedad de la cosa”.

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 170/08 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto precedente. A dicha relación me remito en mérito a la brevedad.

Que el art. 965, inc. a) del C.A.  textualmente dispone: “El que no cumpliere con la obligación que hubiera condicionado el otorgamiento de (…) una excepción a una prohibición a la importación para consumo o a la exportación para consumo, será sancionado con el comiso de la mercadería en infracción”.

Que tal cual lo señala la Sra. Vocal preopinante, se trata en la especie de mercadería consistente en repuestos, sujeta para su importación al régimen de comprobación de destino, cuyo cumplimiento la recurrente no acreditó. La prohibición surge de que, precisamente, en el caso de no dar cumplimiento con lo dispuesto en el art. 2° de la Resolución 909/94, con la modif. introducida por la  MEYOSP 1472/94, opera la prohibición, cuya consecuencia fue el comiso decretado por el servicio aduanero.

Que en una conducta  sancionable, tres deben ser las cuestiones esenciales a considerar: la antijuridicidad, la tipificación y el reproche penal. Los dos primeros elementos hacen a la ilicitud –zona de reserva legal- y la última, a la cuestión subjetiva y contextual, aun considerable en las llamadas “infracciones objetivas” aduaneras (v. precedente de la C.S.J.N. “Escalante Pitt, Moisés M.C.”, del 8.6.78, entre muchos otros; “Fallos”, 288: 356; 290: 212; 293: 670).

Que ello no obstante, en la especie, el comiso es la pena tenida en cuenta por la norma tipificante, y en el caso bajo examen es  insustituible, pues el art. 965 no prevé la posibilidad contemplada, vbgr., en el ap. 2 del art. 983 del C.A

II.- Que la razonabilidad es garantía innominada de la Constitución Nacional, así lo dispone su art. 28. Por lo demás, una de las cuestiones involucradas en la prestación del servicio de justicia es que dicha razonabilidad sea tenida en mira como parámetro hermenéutico. Sin embargo, no debe olvidarse que la interpretación jurisdiccional, si bien constituye una tarea controlada por normas de auto validación propias del sistema jurídico consistentes en principios jurídicos generales, reglas interpretativas y aforismos, etc., tiene como primer referente imprescindible a la ley, tanto más en materia infraccional.

Que el bien jurídico protegido se encuentra definido en la motivación de la mentada Resolución MEYOSP 909/94. Asimismo, el art. 626 del C.A. establece que la importación en excepción a una prohibición puede ser autorizada bajo la condición del cumplimiento de determinadas obligaciones, y el art. 629 del mismo cuerpo normativo remite a las sanciones del mismo cuando se hubieran incumplido las obligaciones impuestas por la reglamentación.

Que debido a la naturaleza del comiso aplicado en la especie, a mi juicio, no puede operar atenuación alguna, como tampoco la aplicación pretendida por la accionante del principio de insignificancia o  bagatela, pues ello implicaría arrogarse tareas propias del legislador.

III.- Que, por lo expuesto, voto del mismo modo que la Dra. García Vizcaíno, aunque considero que la cuestión reviste complejidad suficiente como para que se impongan las costas por su orden.

Que, ello no obstante, debe señalarse que la ley 26.044 mantuvo el criterio de la ley 25.239, que había modificado el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) al facultar a eximir de las costas al litigante vencido. Sin embargo, tal facultad no se extendió a la competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

Que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. no considero que se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional.

Que en el supuesto bajo examen, a mi juicio, no existe laguna del derecho, pues el derecho que viene a resolverse es el dado a conocer a través de las normas y la jurisprudencia.

Que el art. 1163 del C.A. regula el régimen de imposición de las costas no considerándose por tanto irrazonable el criterio que sustento, más allá de la circunstancia que dicha norma no se condiga con el régimen de costas adoptado por la mayoría de los códigos procesales e inclusive por la ley de procedimientos tributarios, en materia impositiva.

Que al juzgador no le está asignada la tarea propia del legislador no pudiendo por vía hermenéutica corregir las deficiencias de la misma tanto más cuanto existe una norma que precisamente, a mi juicio,  regula lo contrario. De otro modo, hubiera incluido una norma similar a la aplicable en la competencia impositiva.

Que, por lo demás, a igual conclusión hubo de arribar la Alzada en “Arcor SAIC”, expdte. TFN N° 15.471-A, sent. del 6.12.04, entre muchos otros, Sala V; la Sala II, en sent. del 8.10.02 en “API SAIC c/DGA”; y la Sala IV, en “Dasiel S.A. c/DGA”, sent. del 12.2.04; entre otras.  Consiguientemente, adhiero también a la conclusión del voto precedente. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno en cuanto confirma la resolución apelada por haberse configurado en el caso la infracción tipificada por el art. 965 inc. a) del Código Aduanero, salvo respecto de la pena de comiso

Que respecto de la sanción  de comiso impuesta y, en razón de que la mercadería no ha podido ser visualizada por la aduana, conforme las constancias de las actas que obran en las actuaciones administrativas, expuestas en el Voto de la Sra. Vocal preopinante y en los considerandos del fallo, en el que se señala a fs. 86  en el punto “b)  La actitud asumida por la empresa en causa impidió en todo momento que se completara la comprobación de destino dado a la mercadería TODA VEZ QUE LA MISMA JAMAS PUDO SER INDIVIDUALIZADA  HASTA EL PRESENTE”, a mi juicio  y por aplicación del art. 922 del Código Aduanero que prevé la situación de estos autos, en cuanto admite la sustitución de la pena de  comiso por una multa igual al valor en plaza de la mercadería cuando ésta no pudiere aprehenderse, y a fin de hacer efectiva la sanción que corresponde por la comisión de la infracción, teniendo en cuenta que la mercadería no ha podido ser visualizada porque la actora no ha informado a qué equipos fueron incorporados y el lugar donde éstas/os  se encuentran, corresponde modificar el fallo apelado, en cuanto condena a la pena de comiso sustituyendo la misma por una multa igual al valor en plaza de la mercadería en infracción debiendo practicar la aduana la pertinente liquidación en los términos del art. 1166 del Código Aduanero.

Por ello voto por

Confirmar la resolución apelada en cuanto imputa a la actora la infracción tipificada por el art. 965 inc. a) del Código Aduanero, sustituyendo la pena de comiso por una multa igual al valor en plaza de la mercadería, debiendo la aduana practicar la pertinente liquidación en los términos del art. 1166 del Código Aduanero. Con costas.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 170/08 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.