ULTRAMAR ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre de 2007, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la Vocal nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “Ultramar Argentina SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. Nº 21.665 -A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 13/17 vta. Ultramar Argentina SA, por gestor, en los términos del art. 48 del CPCCN (quien a fs. 19/26 vta. acredita personería), interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 329/05, dictada en el expte. N° EA 57 524/02 por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo, mediante la cual no se hizo lugar a la impugnación contra el Cargo Nº 768/02 por $ 7.484,64 en concepto de tributos. Indica que actuó como agente de transporte aduanero del buque “Antares I”, que arribó al puerto de San Lorenzo en diciembre de 1997; que según la aduana de ese puerto existió una diferencia de 76.636 Kgs. de jet fuel a la descarga respecto de la cantidad declarada, por lo cual formuló el referido Cargo en concepto de tributos por ese faltante; que cuestionó ese cargo, pero la aduana rechazó su impugnación por haberse presentado con posterioridad al plazo previsto en el art. 1053 del CA; que el 16/9/05 procedió a depositar la suma de $ 14.499, que incluía la suma de $ 7.484,84 más los intereses desde el 23/8/02; que la aduana consideró insuficiente dicho depósito, pues estimó que el importe adeudado ascendía a u$s. 14.450 (es decir, casi  tres veces más que el pago realizado) y que debían adicionarse los intereses hasta la fecha del efectivo pago al tipo de cambio que corresponda; que interpuso impugnación contra esta liquidación y que no se hizo lugar. Aclara que no apela del cargo 768/02, sino de la Resolución de la Aduana de San Lorenzo N° 329/05 en cuanto considera que la posterior liquidación se ajustó a los lineamientos establecidos en la Nota Externa 02/2004 y que, por tanto, se ajusta a derecho. Puntualiza que está intentando la devolución de la suma abonada en cancelación del Cargo N° 768/02 (por entender que no correspondía el pago de tales tributos). Sostiene que la liquidación practicada por el servicio aduanero por u$s. 14.450 no es correcta ni lo es la decisión del administrador de resolver que la liquidación del cargo Nº 768/02 debe ajustarse siguiendo los lineamientos de la nota externa 02/2004. Agrega que el cargo 768/02 fue emitido el 21 de agosto de 2002 por $ 7.484,64 y su parte procedió a depositar dicho importe más los intereses posteriores desde el 23 de agosto de 2002, aunque su devengo correspondía a partir del 5/9/02 (10° día de notificado el Cargo). Señala que es incorrecto el criterio de la Aduana de que se trató de un Cargo en dólares que deben ser convertidos a pesos a la cotización de $ 1,40 por cada dólar y que debe ser ajustado por el CER. Resalta que si el cargo original fue formulado en pesos, entonces los intereses en los términos del art. 794 del CA deben ser liquidados sobre el Cargo en pesos y no sobre otro importe, ya que evidentemente en agosto de 2002, cuando se formuló el cargo, posterior a la devaluación de nuestra moneda, ni al tiempo del depósito, $ 7.484,64 no eran equivalentes a u$s. 7.484,64. Acota que al tiempo de la formulación del Cargo 768/02 la ley de convertibilidad ya había sido derogada. Colige que no se puede pretender practicar la liquidación alterando el Cargo original de $ 7.484,64. Añade que el Cargo 768/02 no fue formulado en dólares, ni incluyó una pesificación, ni precisó que debía ajustarse al CER que se había creado anteriormente. Aduce que se deberá formular un nuevo Cargo por la diferencia que a su criterio estaría pendiente de pago. Señala que la liquidación que hizo el servicio aduanero no se ajustó siquiera a su propia resolución. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, declarándose que se decrete que con el pago de $ 14.499 se canceló el Cargo N° 768/02 y sus intereses. Subsidiariamente, para el caso en que se considerara ajustada a derecho la liquidación realizada por la Aduana de San Lorenzo (y que cuestionó), de modo de entenderse que constituye un Cargo suplementario del 768/02, deja opuesta la prescripción de la acción del Fisco para cobrar el Cargo, ya que tratándose de  una obligación tributaria supuestamente del año 1997, venció en exceso el plazo de cinco años previsto en el art. 803 del CA. Además, arguye que la aduana no tiene título para reclamar puesto que los tributos fueron abonados por los importadores.

II) Que a fs. 38/41vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Manifiesta que la deuda exigida posee causa suficiente y sustento legal conforme a los términos del art. 142, ap. 1, del CA. Afirma que la actora impugnó extemporáneamente el cargo y pretende discutir su legitimidad por vía de repetición. Explica que la exigencia aduanera se formuló en concepto de tributos a raíz de haberse constatado mercadería faltante (JET FUEL), diferencia que se encontraba dentro de la tolerancia prevista por el art. 959, inc. c), del CA, por lo cual no se aperturó sumario contencioso y sólo se formuló Cargo por los tributos pertinentes respecto de la mercadería que resultó faltar. Destaca que la tolerancia sólo se aplica a los fines  infraccionales. Indica que la liquidación de las sumas a ingresar, que resultan del DI para los distintos conceptos de tributos, se hallan expresadas en dólares, moneda que también se consignó en el acta de aforo N° 14/98, y que si bien el Cargo carece de signo monetario coincide con la base fijada en esa acta. De ello infiere que lo liquidado ha sido en dólares estadounidenses. Invoca el art. 792 del CA. Sostiene que la prescripción no ha operado. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la Resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 53/55 vta. Ultramar Argentina SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 285/06, dictada en el expte. N° AA57 208/06 por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo, que no hace lugar al reclamo de repetición por pagos realizados en relación al expediente AA57 524/02. Señala que este último expediente se está tramitando ante este Tribunal en la causa que lleva el nro. 21.665-A. En esta nueva apelación cuestiona la decisión de la Aduana de San Lorenzo de no reintegrar el pago de tributos, por lo que entiende que existe conexidad entre ambas apelaciones. Explica que el Administrador de la Aduana de San Lorenzo resolvió no hacer lugar al recurso de repetición por considerar que de acuerdo al art. 1069 inc. b) del Código Aduanero no eran susceptibles de repetición aquellos pagos que hubieren sido objeto de revisión en el procedimiento de impugnación. Considera que el reclamo del reintegro de la suma abonada en los términos del art. 1068 y ss. del Código Aduanero es absolutamente procedente por cuanto la legitimidad del reclamo de la Aduana no ha sido revisada en el expediente 524/02 y la Aduana no tiene título para reclamar esos tributos ya que fueron abonados por los importadores, por lo que no puede pretender percibir los tributos dos veces.  Sostiene que la legitimidad del reclamo aduanero no fue revisada por cuanto las impugnaciones a su procedencia no fueron atendidas ni consideradas por el servicio aduanero por haberse presentado en forma extemporánea. Expone que la carga que recibió el Antares I era parte de un cargamento total de 26.737.237 Kgs. que transportó el buque “Sea Joy” y los importadores abonaron los tributos sobre el total de esos 26.737.237 Kgs.; por lo tanto, los tributos respecto de la diferencia que se hubiera verificado en San Lorenzo ya habrían sido pagados por los importadores y la Aduana no estaría habilitada a reclamar nuevamente el pago de los mismos. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, y se ordene la devolución de la suma de $ 14.499, con costas.

IV) Que a fs. 68/73 contesta la representación fiscal el traslado relativo a la apelación de fs. 53/55 vta. Invoca el trámite del expte. N° 21.665-A. Considera que la actora consintió la liquidación tributaria. Arguye sobre la preclusión de la facultad de llevar a los estrados jurisdiccionales la cuestión planteada.

V) Que a fs. 74 la suscripta dicta una medida para mejor proveer, que es producida a fs. 85/94, 122/128 y 131/150.

Que a fs. 76 se dispone tratar la excepción de cosa juzgada con el fondo.

Que, habiéndose solicitado el pase de los autos a alegar a fs.153, se hace lugar a lo requerido; la actora y el Fisco hacen uso de ese derecho a fs. 162/163 y 164/165, respectivamente.

VI) Que a fs. 1/2vta. del expediente Nº AA57-02-524, obra la impugnación formulada por la actora contra el Cargo N° 768/02, que luce a fs. 54. A fs. 45 se glosa el resultado del control efectuado, del que surge un faltante de 76.636 Kgs. de jet fuel. A fs. 55/56 se dicta la Resolución N° 167/2005 (AD SALO) que rechaza por extemporánea la impugnación impetrada contra el Cargo N° 768/02. A fs. 60/61 la recurrente acredita el pago de la suma de $ 14.499 en concepto de tributos e intereses. A fs. 62 se emite la liquidación de tributos conforme a la Nota Externa 2/2004 (DGA) que arroja un total de u$s. 14.450,89 “cancelable al tipo de cambio vendedor correspondiente al día anterior al efectivo pago”. A fs. 63/64 vta. la recurrente impugna esta liquidación, siendo rechazada tal impugnación por la Resolución N° 329/05 (AD SALO).

Que a fs. 1/ 4 la recurrente solicita la devolución del importe de $ 14.499, ingresado en virtud del Cargo N° 768/02. Obran fotocopias de la Nota N° 37/98 por la que se da cuenta de un faltante dentro de la tolerancia legal del art. 959, inc. c) del CA (fs. 57); del resultado del control efectuado (fs. 58); de la planilla de mediciones (fs. 60); del pasavante de alije (fs. 61); del Aforo N° 14/98 (fs. 64); del control de calados y sondajes (fs. 65); del Cargo N° 768/02 (fs. 67); del rechazo de la impugnación contra este cargo por la Resolución N° 167/2005 (AD SALO) de fs. 68/69; de la constancia de ingreso por la actora (fs. 73/74); de la liquidación tributaria según la Nota Externa 2/2004 (DGA) de fs. 75; de la impugnación de la liquidación (fs. 76/77 vta.); de la mencionada Resolución N° 329/05 (AD SALO) de fs. 79/80. A fs. 86/87 se dicta la Resolución N° 285/2006 (AD SAL) que no hace lugar a la repetición impetrada, en virtud de considerar improcedente formalmente el reclamo por aplicación del art. 1069, inc. b), del CA.

VII) Que corresponde revocar la Resolución N° 285/2006 (AD SALO) en virtud de que la Resolución N° 167/2005 (AD SALO) rechazó por extemporánea la impugnación contra la determinación tributaria obrante en el Cargo N° 768/02 (ver fs. 55/56 del expte. AA 57-02/524), lo que implicó que no se expidió sobre el fondo de la cuestión planteada.

Que, por ende, esa liquidación no fue objeto de revisión por el procedimiento de impugnación en los términos del art. 1069, inc. b), del CA.

Que, en efecto, si bien la liquidación tributaria contenida en ese Cargo quedó firme, no pasó en autoridad de cosa juzgada, atento especialmente a que no puede prescindirse del precepto contenido en el art. 1069 del CA, sino armonizarlo con el resto de las disposiciones de este ordenamiento jurídico (conf. mi voto, entre otros, en “ANGELERI, Osvaldo Ernesto” del 6/6/94; conf. asimismo sentencia de la Sala 5 de la Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap. en “Henimat SA” del 19/2/96).

Que dicha liquidación no pasó en autoridad de cosa juzgada (sinónimo de cosa juzgada sustancial) en virtud de lo normado por los arts. 1139 y 1183 del CA y teniendo en cuenta que  la Exposición de Motivos de ese ordenamiento expresa que “si, por ejemplo, el acto por el que se practica una determinación tributaria no es impugnado por el contribuyente, al vencer el plazo fijado al efecto por el art. 1055, ap. 1, este acto quedará firme y será ejecutable pero no tendrá el carácter de cosa juzgada, lo que significa  que el importe de la  determinación, una vez pagado, podrá ser objeto de repetición si en definitiva no hubiera correspondido pagarlo”.

VIII) Que el art. 142 del C.A. preceptúa que: “1. Cuando al concluir la descarga resultare faltar mercadería que hubiera sido declarada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 135 y 136, deberán justificarse las diferencias con la respectiva carta de rectificación o en las demás formas previstas en este Código o en sus disposiciones reglamentarias, dentro del plazo de dos días a contar desde la finalización de la descarga.

”2. Cuando las diferencias no hubieran sido justificadas en la forma prevista en el apart. 1, se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que la mercadería faltante ha sido importada para consumo, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, considerándose al transportista y al agente de transporte aduanero solidariamente responsables de las correspondientes obligaciones tributarias.

”3. Lo dispuesto en el apart. 2 será de aplicación sin perjuicio de la responsabilidad por las sanciones que pudieren corresponder por los ilícitos que se hubieran cometido”.

Que respecto de la mercadería faltante a la descarga, he sostenido que “los sujetos pasivos de la obligación tributaria son el agente de transporte aduanero y el transportista, quienes, conforme a lo dispuesto por los arts. 142 (ó 310) y 780 del CA, responden en forma solidaria, sin perjuicio de que dicha obligación pueda ser extinguida total o parcialmente por una persona distinta de los mencionados precedentemente -v.gr., el importador o consignatario- (TFN, Sala E, entre otros, «Agencia Marítima Rigel SA», del 9/6/93); por lo demás, las acciones de resarcimiento de éste respecto de aquéllos son extratributarias (conf. TFN, Sala E, voto de la autora, entre otros, en «Albertella y Peretti SRL», del 23/4/92)” (Derecho Tributario, Tomo III, Buenos Aires, ps. 282/283 –ed. Depalma, 1ª edición, 1997-, ps. 380/381 –2ª edición, LexisNexis, 2002-, p. 492 -3ª edición, LexisNexis, 2005-).

Que tanto es así que la Resolución Nº 1900/81 de la ex ANA (Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 294 –junio de 1981-, p. 7272) dispuso que los cargos por derechos aplicables a mercadería faltante a la descarga constatada hasta el 22/9/81 inclusive, ‘deberán formularse a los consignatarios de la mercadería’, y desde el 23/9/81 (vigente el Código Aduanero) ‘al transportista y al agente de transporte’.

Que no es óbice a esta conclusión lo dispuesto por la Resolución de la ex ANA Nº 2220/90 que se refiere a los sistemas de medición sin cambiar la normativa del Código Aduanero en lo relativo a los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

Que he considerado reiteradamente, asimismo, que las acciones de resarcimiento del importador y consignatario, respecto de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, por la mercadería faltante a la descarga -agente de trasporte aduanero y trasportista- se hallan fuera del derecho tributario (TFN, Sala E, entre otros, “Albertella y Peretti SRL”, del 23/4/92; “SA Marítima y Com. J.R. Williams S.A.”, del 27/11/92).

Que en la sentencia de la Sala E del TFN in re “Agencia Marítima Dodero SA”, del 21/6/88 (en el mismo sentido, “Transplata SA”, del 6/5/91), esta Vocal expresó que el hecho de que la importadora hubiera pagado “el importe de los tributos correspondientes al faltante no le da derecho -en este supuesto- a exigir del servicio aduanero la devolución de ese importe, puesto que canceló la obligación tributaria, siendo, por lo demás, las acciones de resarcimiento […] ajenas a los procedimientos reglados por el CA”.

Que a fs. 74 la suscripta requirió de la DGA que agregara todos los despachos de importación de la mercadería transportada por los buques “Sea Joy” y “Antares I” (a que se refiere el expediente AA 57-208/2006), que totalizarían  26.737.237 Kgs. de jet fuel, así como el certificado de la operación de alije del buque Sea Joy al Antares I, y el manifiesto general de carga por ese total, debiendo aclararse si los importadores han ingresado los tributos por el total declarado en el Manifiesto de Carga presentado por Ultramar respecto de esa mercadería. Específicamente, habrá de informar si el importador de la mercadería transportada (jet fuel) por el buque Antares I, entrado a la Aduana de San Lorenzo el 25/12/97, ingresó los tributos por 7.723.475 Kgs. o por 7.646.839 Kgs. debiéndose agregar el despacho de importación respectivo.

Que como contestación de esa medida, la Aduana de San Lorenzo ha informado que “la operación realizada fue de alije entre el buque madre Sea Joy y Antares I no habiendo despacho de importación dado que la mercadería transportada por el buque Antares I hacia este puerto de San Lorenzo se realizó mediante un pasavante de Alije documentación que obra a fs. 44 a fs. 48” de los ant. adm. (fs. 90). A fs. 91 esa Aduana aclara que “como la importación de la mercadería no fue registrada por esta Aduana no existen constancias del pago de los tributos en esta Dependencia”.

Que, sin embargo, a fs. 98 la actora insiste en que la importadora ingresó los tributos por la totalidad de la mercadería declarada en el manifiesto de jet fuel (26.737.237 Kgs,( por el DI 97 001IC05039986, cuya copia luce a fs. 97, lo que motivó el libramiento de oficio dispuesto a fs. 99, que fue contestado a fs. 131/150.

Que si bien no fue posible ubicar la carpeta correspondiente a esa destinación, la Nota N° 441/07 (SE CGBA) consigna que “se procuró una copia del interesado cumplida e intervenida por el verificador agregándose además una copia de la boleta de depósito del pago de derechos y una copia del documento de transporte” (ver fs. 144/148), de cuya compulsa resulta que por el DE 97 001 IC 05 038986 P, oficializado el 19/12/97, la importadora YPF pagó la suma de $ 1.657.163,63 en concepto de tributos por 26.737.237 Kgs. de jet 2494, que expresa el Conocimiento de fs. 145 y el Manifiesto 97 001 MANI 122683 J, al que se refiere el DI mencionado, siendo que el número de ese Manifiesto figura en el Pasavante de Alije N° 48/97 de fs.  48 del expte. N° 57-02-524.

Que, por consiguiente, habiéndose acreditado que la importadora ingresó los tributos por la totalidad de la mercadería, incluyendo el faltante endilgado por la DGA, la pretensión aduanera respecto de la aquí apelante implicaría un pago doble de los tributos por ese mismo faltante.

Que cuadra destacar que el pago efectuado por la actora a fs. 60/61 del expte. N° 57-02-524 se efecto “bajo protesto”, por lo cual no puede entenderse que se ha consentido el Cargo N° 768/02 de fs. 54 de dicho expediente.

IX) Que la forma en que se vota el presente torna inoficioso pronunciarse sobre el resto de las cuestiones planteadas, debiéndose revocar la Resolución N° 329/05 (AD SALO) en cuanto exigió la repotenciación de una deuda inexistente, a tenor de lo dicho en el punto VIII).

Por ello, voto por:

1°) Revocar la Resolución N° 285/2006 (AD SALO) y hacer lugar a la devolución de $ 14.499 (pesos catorce mil cuatrocientos noventa y nueve) con más sus intereses computados desde el reclamo del 12/1/06. Con costas.

2°) Revocar la Resolución N° 329/05 (AD SALO) y el Cargo N° 768/02, así como su reliquidación. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Revocar la Resolución N° 285/2006 (AD SALO) y hacer lugar a la devolución de $ 14.499 (pesos catorce mil cuatrocientos noventa y nueve) con más sus intereses computados desde el reclamo del 12/1/06. Con costas.

2°) Revocar la Resolución N° 329/05 (AD SALO) y el Cargo N° 768/02, así como su reliquidación. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.