“Aporte Solidario” – “El Juez es el derecho hecho hombre” – Novedades normativas y fiscalizadoras – Dres. Leandro Stok y Abel Adolfo Atchabahian 

Cabe enfatizar que al término “hombre” de la frase de Piero Calamandrei invocada en el título y extraída de la obra “Elogio de los jueces escrito por un abogado”, se le debe necesariamente considerar la primera acepción otorgada por la Real Academia Española, en cuanto “Ser animado racional, varón o mujer”.

Los magistrados, ante los cuales las personas humanas y/o sucesiones indivisas interpusieron acciones judiciales cuestionando la constitucionalidad de la ley 27.605 – tanto acciones de amparo como acciones declarativas de certeza-, han comenzado a dictar resoluciones judiciales, y seguramente lo deberán seguir haciendo frente a las acciones futuras.

El juzgado contencioso administrativo federal N° 8, en las causas “Scannapieco” y “Mc Loughlin” ha concedido las medidas cautelares solicitadas por los accionantes, sobre la base de la ponderación y valoración del peligro en la demora y no tanto en la verosimilitud del derecho invocado, según lo expresa en los considerandos VIII y VI, respectivamente, en las causas antes referidas.

Es por ello que, lamentablemente, no podemos extraer una conclusión acerca de la consideración judicial del planteo del derecho cuya vulneración se pretende evitar, sin perjuicio de la importancia del reconocimiento de la existencia del peligro ante el eventual cobro por parte de la AFIP y “…el consiguiente perjuicio económico que ello podría significar para el accionante”.

En la causa “Prado Lardizabal”, el juzgado federal de Bell Ville de la provincia de Córdoba, no ha hecho lugar a la medida cautelar solicitada pero, concreta y específicamente, sobre la base de una cuestión eminentemente procesal: la identidad “…entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo”, requisito legislado en el art. 3, inc. 4 de la ley 26.584. Cabe precisar que el litigante ha desistido de su acción judicial.

El juzgado federal N° 2 de San Juan, en los autos caratulados “Rosenzvit, Dario Javier”, con resolución del 14/4/2021, ha dictado una medida cautelar con dos sólidos argumentos:

1-La verosimilitud del derecho sobre la base de la certificación contable acompañada por el actor, e invocando el precedente CANDY S.A. del Alto Tribunal, en cuanto a la confiscatoriedad generada por la absorción de la renta y del patrimonio.

2-El magistrado interviniente sostiene que “…no se observan inconductas fiscales en el contribuyente”. Esta consideración resulta de una trascendencia determinante para pulverizar cualquier pretensión de persecución penal por parte de la autoridad de aplicación pues, de manera contundente, califica la conducta del accionante y avienta cualquier posibilidad de que la falta de presentación de la declaración jurada genere repercusiones en la faz penal tributaria. Consecuencia esta última de por sí ya cuestionable según la construcción argumentativa de A.F.I.P. según la cual el “aporte” de la ley 27.605 no es un tributo.

Más recientemente, el juzgado Federal de Rio Cuarto, en la causa “Barrotto” ha denegado la medida cautelar solicitada básicamente en la misma línea que la causa coterránea “Prado Lardizabal”, sobre la base de cuestiones de índole procesal y del criterio restrictivo de tales medidas, poniendo énfasis en que “…la misión más delicada del Poder Judicial es saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otro poderes, toda vez que el judicial es llamado por la Ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional”.

Una puntualización normativa necesaria que cuestiona en cierta forma el argumento denegatorio arriba transcripto, es la relacionada con la modificación del inc. d) del art. 65 de la ley 11.683 (t.o. en 1998), dispuesta por la ley 27.430, en cuanto en su segundo párrafo el legislador admitió como posible el dictado de estas medidas al otorgarles como consecuencia que “… se suspenderá desde el dictado de medidas cautelares que impidan la determinación o intimación de los tributos, y hasta los ciento ochenta (180) días posteriores al momento en que se las deja sin efecto”.

A esto debemos añadir que el dictado de normas que parecieran responder a una reacción cuasi espasmódica del legislador más que a la racionalidad de un sistema, abandonan al contribuyente en el limbo de la paradoja: el inciso e) del artículo 3 de la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N° 938/2020 (modificada por la Resolución N° 198/2021) exige para “acceder a los beneficios del Programa” denominado Repro II, la “Declaración jurada mediante la cual el titular de la empresa solicitante manifiesta ser sujeto pasivo de la obligación de pago del aporte extraordinario revisto en el artículo 1° de la Ley 27.605 y ha cumplido con dicha obligación”.

La exigencia es incomprensible en términos jurídicos si entendemos éstos como la resultante de la razón y la lógica: se pretende que una persona humana o sucesión indivisa tribute el gravamen de la ley 27.605 en forma previa al otorgamiento a la empresa de que aquellas son titulares de un beneficio que, según la propia Resolución 198/2021, solo puede otorgarse a empresas que presenten una “variación porcentual interanual de facturación, variación porcentual interanual del IVA compras, endeudamiento, liquidez, variación porcentual interanual del consumo de energía eléctrica y gasífera, variación porcentual interanual de la relación entre el costo laboral total y la facturación, variación porcentual interanual de las importaciones”.

En otras palabras, se reclama la declinación a todo cuestionamiento de la ley 27.605 bajo la forma extorsiva de no conceder un beneficio que se provee, precisamente, a aquellos contribuyentes que se encuentran en situación de crisis. No cabe duda que la situación descripta revela que el Estado maneja un concepto kafkiano de crisis: contemporáneamente a que reconoce que la valuación de la empresa es base imponible para el tributo de la ley 27.605, sobre ese mismo parámetro le otorga un beneficio porque con él se acredita su situación deficitaria.

En la faz fiscalizadora y en legítimo ejercicio de las facultades otorgadas por la normativa aplicable, se ha difundido la noticia acerca del inicio de verificaciones y fiscalizaciones por parte de la Administración Tributaria Nacional a diversas personas humanas y/o sucesiones indivisas, con motivo del supuesto no pago del aporte de la ley 27.605 que, como lo aplicamos párrafo arriba, podrían ser titulares de empresas en crisis.

Nuevamente y tal como ocurriera con la resolución 15/2021 del Ministerio de Economía- Secretaría de Hacienda, el propio Estado reconoce estar en presencia de un tributo si consideramos que en la notificación se requiere información relativa a las obligaciones descriptas bajo el acápite “Descripción Impuesto”, consignándose, posteriormente, al Aporte Solidario y Extraordinario.

Como conclusión, protagonizando una etapa incipiente de vigencia normativa, debemos enfatizar que el futuro de la aplicación del tributo de la ley 27.605 se encuentra, definitivamente, en manos de los magistrados intervinientes, tanto del poder judicial de la nación, como asimismo, eventualmente los vocales del Tribunal Fiscal de la Nación que deberán asumir sus responsabilidades, sin pretextos, cumpliendo su función en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y sobretodo como “Guardián de la Constitución”, sin entrar en la interesante polémica entre Schmitt y Kelsen, por la diversa conceptualización de esa frase.

Dres. Leandro Stok y Abel Adolfo Atchabahian

Abril 2.021