Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas – Presentación del “Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal” de la UCC – Dr. Rafael Berruezo

En primer lugar y a modo de introducción, debo decir que el siguiente articulo forma parte de la disertación realizada en la Jornada de Derecho Penal Económico que se realizó en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis, en el marco de la presentación del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal, que funcionará en la misma facultad. En dicha jornada expuso el Dr. Gustavo Meirovich y José Luis Flores, sobre la necesidad de normas procesales penales para las personas jurídicas y sobre los delitos de corrupción y las personas jurídicas, respectivamente.

Como decía, la ocasión sirvió para poner formalmente en funcionamiento al Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal. Instituto que tiene como finalidad la discusión de temas penales y procesales, como la participación y organización de eventos académicos, procurando la activa participación de los alumnos de nuestra facultad.

Ahora bien, y entrando al tema expuesto, en este breve resumen, digo que se lo se procuró con la exposición, es hacer conocer que hace ya 10 años que está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para los delitos de lavado de dinero e intermediación financiera, legislados en los art. 303 y 310 del C.P.

También la misma cantidad de años lleva la incorporación de la sanción penal a las personas jurídicas para el delito de evasión tributaria, primero incorporado en la Ley 24.769 y luego en su modificatoria 27.430.

Y, más recientemente, se prevé la sanción a las personas jurídicas cuando esta estuvieran involucradas en delitos de corrupción, mediante la Ley 27.401.

También se expuso que desde hace muchos años principio del 1900, se viene discutiendo si para los delitos aduaneros, esto es, contrabando, está prevista la sanción a las personas jurídicas.

Código Aduanero Ley 22.415.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia aduanera, en Argentina tiene antecedentes que se remontan tan atrás en el tiempo como en 1876, con las ordenanzas de aduana aprobadas por la ley 810, y desde entonces ha seguido introduciéndose, en amplias áreas de nuestra legislación  como ser, en los sucesivos regímenes contra el agio o de represión de la especulación y/o establecimiento de control de precios, que establecieron un sistema de coexistencia de responsabilidades penales entre el ente ideal y sus representantes, en las sucesivas leyes 12.591, 12.830, 12.906 y 16.454^[1].

En tanto se puede decir que, como primer antecedente jurisprudencial en nuestro país se remonta 1894 en el caso “Entre Ríos”, en el que la Corte Suprema confirma la condena a una persona jurídica por violación a los arts. 1027 y 1028 de la ordenanza aduanera 810. La Corte Suprema estableció que el principio Societas delinquere non potest no era aplicable en el derecho penal aduanero diciendo: “…la legislación aduanera, a diferencia de la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurídicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la Aduana, por los fraudes o contravenciones de sus empleados y dependientes; y castigan no sólo las defraudaciones consumadas, sino la posibilidad de fraude, sin tener en consideración si hubo intención dolosa o un error inocente: los arts. 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen estos principios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deber aplicarse al caso en cuestión, no el art. 43 del Código Civil, invocado por el representante de la compañía demandada, por lo que debe concluirse que la compañía acusada, como cualquier otra persona jurídica, es responsable de las penas pecuniarias que imponen las Ordenanzas de Aduana, por fraudes o contravenciones cometidas por sus empleados.”^[2]

Este fallo fue luego citado en otro caso donde ratifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas prevista en leyes especiales. Así el fallo “El Cafetal S.R.L.” del año 1957, la Cámara expreso que, en general rige el principio Societas delinquere non potest, pero que: “… ello no implica que exista en todos los casos una imposibilidad ontológica para responsabilizar penalmente a los entes colectivos, y tan es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha admitido por defraudaciones a la renta aduanera en infracción a los arts. 1027 y 1028 de las ordenanzas de Aduana reprimidas con pena de multa, y la ley 12.906 de monopolios también en sus arts. 3 y 7 al hacerlos pasibles de las penas de multa, pérdidas de privilegios, retiro de personería jurídicas y cancelación de inscripción en el Registro Público de Comercio cuando los hechos resulten cumplidos con la ayuda o en beneficio de alguna persona ideal.”^[3]

Es así que parece indiscutible que la legislación argentina ha admitido la responsabilidad penal corporativa, ya sea como responsabilidad principal del ente o como responsabilidad refleja por la solidaridad impuesta por los actos de sus miembros^[4]. El supuesto de responsabilidad directa en la legislación actual la podemos encontrar en el Código Aduanero y en el Código Penal con las últimas reformas realizadas con motivo del delito de lavado de dinero, al que oportunamente analizaremos.

Ahora bien, para parte de la doctrina nacional, en la actual redacción del Código Aduanero (Ley 22.415), se prevé sanción a personas jurídicas, sin perjuicio de responder los directivos de las empresas en los delitos de contrabando. Así los artículos 876^[5] y 888^[6] del cuerpo citado que se refieren a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así concretamente, el art. 876, respecto de las penas, prevé sanciones como la pérdida de regímenes especiales, promociones, prerrogativas, la inhabilitación para ejercer el comercio, y hasta el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal. Esta última sanción constituye la más importante, toda vez que implica la imposibilidad de seguir funcionando como tal. En tanto que en el art. 888, es claro y reconoce la posibilidad de condena a persona jurídicas cuando dice, “cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero…”. Por lo que este precepto determina expresamente la responsabilidad de estas entidades por la comisión de un delito aduanero.^[7]

Artículos 304 del Código Penal, Ley 27.430 artículo 13 y Ley 27.401

En el mes de junio del año 2011 con la aprobación de la ley 26.683 se incorpora el art. 304 al C.P. previéndose sanciones penales para las personas jurídicas para el delito de lavado de dinero. Por otro lado, en diciembre de 2017 se aprobó la Ley 27.430 donde ser modifica el régimen penal tributario y en el artículo 13 se legisla sobre sanción penal a las personas jurídicas para el delito de evasión tributaria.

El artículo 304 del C.P. dice: “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1) Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”

Por su parte la Ley 26.735 dispone en su artículo 13: “Incorpórense al artículo 14 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, los siguientes párrafos: Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda verificada. 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”

Como queda reflejado los textos de los dos artículos son exactamente iguales, es decir que el legislador solo copio y pego, sin intentar una revisión de la redacción de la norma. De haberlo hecho podrían haber advertido un error en la redacción del mismo que podría llevar a consecuencias graves para las personas jurídicas.

En el mes de diciembre de 2017 se derogó la Ley 24.769, por la Ley 27.430 que establece un nuevo régimen penal tributario, y allí en relación a la sanción a las personas jurídicas, dispone: ARTÍCULO 13.- “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz. Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 2. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 3. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 4. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 5. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 1 y el inciso 3.”

Como se puede advertir el texto es casi igual al anterior artículo 14, con la salvedad, no explicada, que se elimina como sanción para la persona jurídica la pena de MULTA. Resulta llamativo que esto sea así, ya que sabemos que la pena por excelencia para las personas jurídicas es justamente la pena de multa.

Análisis del art. 304 C.P.

En este artículo se incorpora la aplicación de sanciones a las personas jurídicas “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente [esto es, el tipo penal de lavado de activos del art. 303] hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de [la] persona de existencia ideal”. En tal contexto, la inclusión de la fórmula “con la intervención”, no sólo permite inferir que el legislador ha introducido un supuesto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que impide, en forma definitiva, que la norma sea interpretada en sentido opuesto sin rebasar el límite que impone el sentido literal posible de los textos empleados en el artículo^[8].

Ahora bien, el modelo tradicional de responsabilidad de las personas jurídicas es la responsabilidad vicarial, tomada del sistema jurídico de Estados Unidos. En ello se exige que, para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, el sujeto físico actuante lo debe hacer en representación de la persona jurídica dentro de su ámbito de competencias “Y” en beneficio de la persona jurídica.

Esta doble exigencia se debe a no querer atribuir una responsabilidad objetiva, y por otro la exigencia de la actuación en beneficio de la persona jurídica, evita que esta tenga que responder por la actuación de la persona física que ha actuado en su propio beneficio. Este requisito le sirve a la persona jurídica para exonerarse de responsabilidad penal cuando la actuación de la persona física no le reporta beneficios a la misma.

De la lectura del artículo se aprecia que el texto dice: “Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal…”.

Como vemos en la redacción no se utiliza la conjunción «y» que tiene un significado de adición: introduce dos o más posibilidades, todas ellas válidas, sino que por el contrario se utiliza la conjunción «o», que tiene el significado de opción, es decir se presentan varias posibilidades de las que sólo una puede tener lugar.

Pareciera que lo que se quiso receptar fue la responsabilidad vicarial, pero esta exige la concurrencia de ambos requisitos, actuación en representación y en beneficio de la persona jurídica. Se debe comprobar ambos.

Ahora bien, en la forma en que están redactados los artículos indicados, resulta que no es necesario que se den ambos requisitos, por lo tanto se puede dar las siguientes circunstancias: a) En primer lugar que se actué en representación de la persona jurídica y en beneficio de esta; b) Que se actué sin mandato de la persona jurídica y en beneficio de la misma, con lo cual estamos ante una responsabilidad meramente objetiva;  c) Que el sujeto actúe en representación de la persona jurídica pero en beneficio propio, con lo cual la persona jurídica deberá responder penalmente por un acto del cual no tuvo beneficios.

En los supuestos b) y c), son dos posibilidades que no están previstos en los modelos de responsabilidad vicarial, del cual parece que se habrían basado los legisladores.

Por otro lado en el párrafo que dice: “…Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes…”, aquí pareciera que se ha adoptado, la conocida y aceptada por muchos, la propuesta de Tiedemann, que se refiere a la responsabilidad por organización o por defecto de organización, ya desarrollada anteriormente y es la base que dar lugar a la necesidad de toda persona jurídica de contar con el “oficial de cumplimento” o “compliance”.

En consecuencia, los jueces para graduar las penas a aplicar a la persona jurídica tendrán que tener en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes. Esto es un claro criterio de imputación directa de responsabilidad penal a la persona jurídica, por hecho propio, que se da cuando la comisión del delito se hace posible por el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos. Por lo tanto, se regula la responsabilidad penal por la falta de control del correcto desarrollo de la actividad empresarial, cuando ésta se vincula, en términos de imputación objetiva del comportamiento, con la comisión posible de delitos^[9].

Finalmente, también en diciembre de 2017, se aprueba la Ley 27.401 donde se legisla sobre responsabilidad de las personas jurídicas en delitos de corrupción, cuyo texto, además de lo indicado, establece la necesidad de que las empresas cuenten con un plan de integridad y un oficial de cumplimiento.

Dice la Ley 27.401 en su parte pertinente:

“ARTÍCULO 1°.- Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:

a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;

b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;

c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;

d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;

e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.

ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Y sigue el texto de la ley, y en ella se ve que, no solo se ha legislado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas en delitos de corrupción, sino que, además, se han establecido normas de carácter procesal a fin de fijar el tratamiento procesal que los entes jurídicos deben tener, como el ejercicio del derecho de defensa, la posibilidad de que se le designa un defensor oficial, domicilio para las notificaciones, y también la posibilidad de presentarse como arrepentido. Esto último, resulta novedoso, ya que no solo la persona jurídica será sancionada penalmente como una persona física, sino que, además la persona jurídica puede presentarse como arrepentida y aportar datos para el esclarecimiento del delito investigado.

Conclusión

A modo de cierre de este resumen, podemos decir que, en Argentina ya está prevista la sanción a las personas jurídicas. Que la discusión sobre su conveniencia o no, ha quedado superada por los hechos o realidad.

Esto genera que, las provincias deben agregar normas procesales para el tratamiento de las personas jurídicas cuando son investigadas por delitos de corrupción o de evasión tributaria, ya que estos delitos pueden caer en la orbita de la justicia provincial.

Por otro lado, se presenta un gran desafío para los doctrinarios que deberán proyectar una teoría del delito para las personas jurídicas, ya que la teoría del delito desarrollada y que estudiamos, ha sido pensada en base a las personas físicas, que tienen una realidad muy distinta a las personas jurídicas.

Dr. Rafael Berruezo

Octubre 2.021

Conferencia brindada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo