La tecnología blockchain y la escasez artificial – Dr. Sergio Carbone

La tecnología blockchain ha revolucionado el mundo de los negocios en todas sus aristas. Digo bien cuando utilizo un verbo en uso del pasado y no, como es común detectar en escritos actuales, sosteniendo una situación presente del estilo “está generando”. La tecnología señalada ha modificado incluso las calificaciones tradicionales para determinados tipos de bienes y, con ello, ha creado mercados que, sin ella, no podrían haber sido desarrollados.

La virtualidad de las comunicaciones se ha convertido en la virtualidad de un espacio con capacidad de generación de rentas pero no ya sobre la base de una inteligencia de negocios tradicionales sino de formas totalmente innovadoras ya sea por su novedad completa o bien por la explotación económica de viejas experiencias o viejas tecnologías soportadas en nuevas formas de negocios (una nueva capacidad comercial).

La novedad no solamente invade las formas de pago y nos invita a desparramar ¿regueros de tinta “digital”? discutiendo la naturaleza jurídica del dinero sino que construye una nueva industria asociada a sus necesidades; industria derivada de nuevas necesidades con modelos de negocios soportados en bases o estructuras que, a la fecha, no podremos encontrar expresados en textos académicos de vieja circulación.

La simple innovación en gestión de organizaciones mediante DAO ofrece un espacio de nuevos negocios y retos para las organizaciones “tradicionalistas” así compa para los profesionales orientados a servirlas; situación que se presenta crítica cuando la profesión se somete a reglas operativas (normas profesionales o legales) no agionarnada a las nuevas realidades. La incursión en el mundo de los contratos inteligentes permite innovar respecto de modelos clásicos de negocios fiduciarios en el pasado para administración de determinados tipos de bienes; la inteligencia artificial (y sus técnicas asociadas), con capacidad de incorporación automática de conocimiento permite una alternativa a la clásica estructura de derivados financieros (solo en su elemento vehicular).

La tokenización de activos y flujos de fondos permite incorporar a determinadas variables económicas actores que, hasta la fecha, se encontraban alejados de ciertas formas de negocios financieros.

Nuevas formas de conducir la realidad, sobre la base de registros distribuidos, inalterables (por el alto costo de dicho fraude, no por su imposibilidad técnica) implican darnos a la clásica pregunta que todo curso de grado en materia de derecho realiza al alumno ¿para que sirve el derecho?. Al margen de que conocemos que se trata normas reguladoras del orden social hemos aprendido que a este orden social se llega mediante el consenso que reconoce una realidad social. El derecho viene, en consecuencia, a regular una realidad social que, al momento, se encuentra desarrollando y se advierte necesidad regulatoria para protección de la sociedad toda.

En este dinámico contexto de la criptoeconomía no concordamos con aquellos que sostienen que “… el derecho no debe bloquear el desarrollo…” pretendiendo que toda regulación es mala. Por nuestra parte nos sentimos más cercanos a aquellos que se ha transmitido en Foodwatch c. Amazon, Tribunal del Distrito de Múnich y que por su importancia transcribo textual

“Si un modelo de negocio determinado no garantiza el cumplimiento de las regulaciones de la UE, este modelo de negocio debe cambiarse. No es el modelo de negocio el que determina la validez de las normas de la UE, sino las normas de la UE que determinan la permisibilidad de un modelo de negocio”.

La regulación normativa no solamente es deseable sino que también necesaria para acercar seguridad jurídica a un contexto de negocios en constante desarrollo.

Que sucede con la “criptoeconomía”

La “criptoeconomía” es un dato de la realidad pero este “dato” no ha sido receptado, acabadamente, por el marco normativo en el que debemos desenvolvernos de manera que tanto empresarios de la “vieja economía” que desean incursionar en estas herramientas, empresarios de la “nueva economía”, profesionales y, a rigor de verdad, la ciudadanía (mundial por las particularidades en movilidad que ofrece esta herramienta) que desea acercarse a los nuevos beneficios ofrecidos, se encuentran en un espacio de incertidumbre, llamados a determinar, en cuanto nos interesa, las consecuencias jurídicas en el plano fiscal de negocios, hechos o actos encarados para lo cual, de primera instancia, parecería no existir consenso.

Este artículo no trata sobre las dificultades a las que nos enfrenta la nueva “criptoeconomía” sino sobre las herramientas (clásicas) que debemos considerar al momento de realizar un análisis de las consecuencias jurídicas en el plano fiscal derivado de un negocio soportado en nuevas las nuevas herramientas bajo referencia.

Sostengo que es una falacia pretender que el “nuevo herramental técnico” deriva en una transmutación de la fiscalidad asociada al negocio subyacente sino que, independientemente del vehículo utilizado, el analista fiscal deberá considerar todos los aspectos del negocio que encierra una representación determinada soportada en tecnología.

Una de las “nuevas realidades” más disruptivas pueden ser los NFT (token no fungibles). Recordemos que un token es una representación de una realidad subyacente y que esta realidad puede ser un bien (tangible o intangible), un flujo de fondos, un derecho, una prestación futura, entre otras cuestiones[1].

La particularidad de los NFT es que ha logra transmutar características esenciales desde el plano económico de bienes digitales[2] de manera tal que, junto con la particularidad específica asociada al NFT dada por su vinculación con bienes de la economía “real” o bienes propios de la economía digital, permiten una existencia independiente de ellos por vía del ejercicio técnico en la blockchain. De esta manera, la individualización irrepetible de un bien (digital en cuanto nos interesa) transmuta sus condiciones originales hacia un bien escaso. La tokenización vía la creación de NFT sobre bienes o creaciones digitales como creadora de escasez y, con ello, de un nuevo mercado para aquello que, sin dicha tecnología, no podría disponerlo[3].

En este contexto sostengo que la siguiente pregunta es incorrecta: ¿cómo tributa un NFT?. Dicha interrogante, así como pretender asignar entidad suficiente para derivar en consecuencias fiscales, con el ordenamiento actual, a la estructura negocial soportada en nuevas tecnologías, incluso abusando de analogar los resultados obtenidos con figuras conocidas del derecho civil, no se ajusta a los parámetros interpretativos que, de momento, debemos seguir para efectos determinar las consecuencias jurídicas en el plano fiscal de la riqueza que trasunta sobre estas nuevas formas negociales.

La interpretación de las normas tributarias en el marco sustantivo responden a las prescripciones de los Art. 1 y 2 Ley 11.683 de manera tal que el intérprete debe someterse a la estricta prescripción legal sin posibilidad de innovación o analogía[4]. El uso de instrumentos o vehículos para encerrar una realidad subyacente no es una novedad que hubiera introducido la criptografía o esta nueva era digital. Ciertamente es común “embeber” negocios sobre la base de ropajes jurídicos pudiendo estar motivados en las ventajas que determinado vehículo ofrece (como la protección patrimonial que ofrece el negocio fiduciario) o incluso enfrentarnos a simulaciones jurídicas (no toda simulación es odiosa al derecho así como no toda simulación es odiosa a todas las ramas del derecho).

El ropaje jurídico que encierra un negocio subyacente podrá modificar la consecuencia a efectos fiscales solamente si así lo ha receptado el derecho en la referida rama (sustantiva). Caso contrario la fiscalidad del negocio jurídico (pantalla) estará signada por el negocio subyacente (simulado). La tokenización de la economía implica instalar una esfera de representación a hechos o actos con contenido económico reconocidos en el derecho de fondo. Las normas fiscales se orientan a determinar las consecuencias impositivas de diferentes negocios o actos jurídicos con contenido económico. El derecho fiscal en su rama sustantiva, con su reconocida autonomía respecto de otras ramas del derecho[5], dispone de métodos y elementos que pueden percibirse extraños a la inteligencia de otras ramas (por ejemplo el derecho privado). Sin embargo no por ello debemos pretender que el derecho fiscal es independiente de otras ramas del derecho.

El derecho fiscal, como norma de orden público, es indisponible para los particulares. Las consecuencias derivadas de su ordenamiento no pueden ser modificadas por el contribuyente sobre la base del ropaje que asigne a un negocio o acto determinado. Nuestro máximo tribunal ya nos ha advertido de la subsidiariedad del derecho civil respecto de las prescripciones dadas por el derecho fiscal[6] dado que la rama jurídica del derecho privado y la rama orientada al espectro fiscal actúan en “planos diferentes”[7].

De lo señalado anteriormente resulta que, salvo cuando estemos frente a negocios realizados con token de pago (monedas digitales), es incorrecto preguntarse “cual es la fiscalidad asociada a tal o cual token” sino que la consulta a realizar requiere previamente describir el negocio para, posteriormente, analizar las consecuencias fiscales del mismo;

En la economía de los NFT es común estos sean incorporados al patrimonio de un contribuyente por adquisición pero también por la creación de un activo digital. La economía de los NFT acompaña una industria en la cual se encuentran tanto el ideólogo original (generador) como los intermediarios (plataformas) necesarios para que el sistema funcione. Los negocios sustentados en este tipo de criptoactivos (NFT) encierran economías subyacentes que requieren ser descriptas al analista fiscal. Así como no existen fórmulas únicas para el diseño de negocios no existirán para la fiscalidad asociada.

Un error muy común es partir del pretendido estudio de la fiscalidad considerando únicamente un ropaje que, se sabe, no es más que un manto sobre una realidad subyacente; manto no tipificado en el derecho fiscal. Otro error recurrente es pretender un análisis analogando figuras del derecho privado para, posicionado (erróneamente) en la figura “visualizada en objetivo” determinar la consecuencia fiscal del negocio. El derecho fiscal no admite analogía (Art. 1 Ley 11.683).

Conclusiones

Si bien no hay espacio a dudas de que estamos frente a una “nueva realidad”, así como que esta nueva realidad ha modificado, en algunos casos, las bases mismas de los negocios (o esquemas negociales) que hoy consideramos tradicionales; realidad que ha permitido incluso obtener rentas a menores de edad por actividades habituales de esparcimiento (rentas obtenidas con severas consecuencias fiscales según montos alcanzados) así como rentas derivadas de esas actividades (esparcimiento, juegos en líneas) realizadas por clousters de profesionales (e-games) con nuevos medios de pagos y nuevas realidades (representaciones), reclamamos un marco normativo ajustado al marco antes descripto.

La criptogravía ha habilitado “nuevas líneas denegocios” así como diferentes formas de obtener ingresos. Incluso la generación de un activo digital puede derivar en diferentes formas de ingresos para lo cual, propugnamos desde este espacio, analizar la naturaleza jurídica del ingreso derivado no ya de la representación criptográfica sino del negocio subyacente dado que, sostengo, con el marco normativo actual, las normas fiscales se convierten en “herramientas” para realizar el análisis aplicable a cada línea de ingreso o enriquecimiento. Estas herramientas son obligatorias y su uso debe ser conteste el que informan las bases del derecho fiscal (tradicional).

Un “NFT” puede habilitar ingresos en “varias etapas”. De lo dicho cada etapa deberá disponer de su análisis correspondiente; análisis que dependerá del activo / negocio subyacente en cuanto a la necesidad de dilucidar la naturaleza jurídica del derecho/bien que se transmite. El derecho civil será una herramienta subsidiaria del derecho fiscal dado que esta última rama aprehende las definiciones del derecho civil solo cuando el vehículo no sea manifiestamente extraño a la función económica pretendida en su uso así como cuando dicho “vehículo” no hubiera sido transmutado en definiciones dentro de la particular rama sustantiva señalada.

Dr. Sergio Carbone

Enero 2.022

carbonesergio@gmail.com

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