La tutela jurídica del consumidor bursátil – Dra. Fiorella Zucarelli

I. Introducción

Hace ya algunos años la tecnología no para de evolucionar a ritmos acelerados, tanto, que lo que hoy es innovación, en muy poco tiempo será tecnología obsoleta.

Sumado a ello, las medidas de aislamiento y distanciamiento dictadas en todo el mundo en pos de evitar la propagación de la pandemia generada por el coronavirus (COVID-19), aceleraron descomunalmente la digitalización, logrando que el futuro se haga realidad mucho antes de lo previsto.

Así es como fueron apareciendo cada vez más aplicaciones y plataformas digitales, que permiten a los usuarios realizar distintas actividades de inversión bursátil.

La rapidez y sencillez con la que se puede acceder al Mercado de Capitales a través de estas aplicaciones, en combinación con la inestabilidad económica de nuestro país, permitieron que una gran cantidad inversores -minoristas y no especializados- accedan al mundo bursátil, con el fin de combatir la inflación y obtener una mayor rentabilidad en el futuro.

Estos inversores, ante cualquier eventualidad o controversia, buscan resguardarse bajo la tutela de la Ley N.º 24.240 de Defensa del Consumidor (en adelante “LDC”).

En virtud de ello, se abre un abanico de preguntas: ¿no resulta contradictorio equiparar a los consumidores con los inversores?; ¿los inversores son consumidores?; ¿todos o solo algunos?; ¿se encuentran tutelados por la LDC, por la ley de Mercado de Capitales, o por ambas?

Partiendo de estos cuestionamientos, en el presente trabajo realizaremos un breve análisis respecto en qué casos podría entenderse que las normas de defensa del consumidor pueden ser aplicables al inversor en Mercado de Capitales, sí aquel siempre debe ser considerado consumidor bursátil, y sí realmente es imperioso recurrir a la LDC para proteger al inversor existiendo la normativa propia de la Ley 26.831 de Mercado de Capitales (en adelante “LMC”).

II. Análisis

II.1. La finalidad del derecho del consumidor

El derecho del consumidor nace para dar respuesta a una significativa asimetría técnica, informativa y socioeconómica, entre proveedores y demandantes de bienes y servicios, con la finalidad de lograr un equilibrio frente la situación de vulnerabilidad de estos últimos respecto de los primeros [1].

A lo largo de los años, esta protección alcanzó niveles muy altos, hasta llegar a ser incluida en los artículos 42 y 23 de la Constitución Nacional.

Cabe destacar que no hablamos únicamente del reconocimiento de derechos como el de seguridad, de protección a los intereses económicos, y una información adecuada, sino también otras protecciones, como la responsabilidad solidaria y objetiva en el caso de daño al consumidor, sanciones pecuniarias, beneficios procesales como el beneficio de justicia gratuita o el procedimiento sumarísimo, el derecho al arrepentimiento, entre muchas otros.

Frente a ello, muchos sujetos distorsionan la realidad, y buscan quedar encuadrados bajo la tutela del derecho del consumidor.

La viveza criolla nos demuestra que detrás del lema “el consumidor siempre tiene la razón” se esconden abusos de los pretensos consumidores que buscan beneficiarse a costa de los proveedores.

Una cosa es que el derecho del consumo procure proteger a la parte más débil de la relación económica, como forma de restablecer una igualdad, y otra muy distinta es que esto pueda interpretarse como una suerte de carta blanca [2].

Es dable traer a colación la reflexión de Farina, quien manifiesta que: “la función del derecho en materia de consumo consiste en actuar como corrector de la desigualdad estructural que -los consumidores- padecen en el mercado, pero debe evitarse que en el caso concreto se sobrepase tal finalidad” [3].

II.2. El consumidor como destinatario final

La LMC en su artículo 1, inc. b), establece como uno de sus objetivos el de fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor.

Cabe destacar que, la protección de todo el público inversor es un principio del Mercado de Capitales, que no depende en su existencia de la disciplina del consumidor, pero tampoco la excluye necesariamente[4].

A continuación, centraremos el análisis respecto los casos en que podría entenderse que las normas de defensa de consumidor pueden ser aplicables al inversor bursátil, pero para ello, previamente, debemos determinar que se entiende por consumidor.

En el artículo 1 de la LDC y en el artículo 1092 Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCCN”), la figura del consumidor se encuentra definida como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

No cabe duda de que elemento tipificante, es que el consumidor debe ser el destinatario final de los bienes o servicios objeto de su relación con el proveedor.

¿Qué significa que el consumidor sea destinatario final? Significa que el producto o servicio es retirado del mercado, no volviéndose a reinsertar en él mediante su incorporación a un nuevo proceso de elaboración o de prestación[5].

Entonces, para determinar si en la compra de títulos en el Mercado de Capitales hay una relación de consumo, hay que tener en cuenta si el inversor bursátil compra los valores negociables para revenderlos o para mantener dichos títulos permanentemente en su cartera de inversiones como ahorro, a fin de percibir los frutos de estos.

Cuando el inversor adquiere los títulos para venderlos en el mercado secundario y estos forman parte de la cadena de comercialización, no puede ser considerado consumidor final, ya que los adquirió para transferirlos a otro inversor, con ánimo de obtener una rentabilidad [6].

Por el contrario, si el valor se adquiere para obtener una ganancia o evitar pérdidas derivadas, por ejemplo, de la disminución del valor de la moneda, sin la idea de volcar el resultado de la inversión a actividad empresarial alguna, encuadra como destinatario final, y por ende, consumidor [7].

II.3. Los diferentes tipos de inversores

De lo expuesto en el acápite anterior, podemos arribar a una primera conclusión: no todos los inversores bursátiles pueden ser considerados consumidores, sino únicamente aquellos que adquieran títulos negociables como destinatarios finales.

Cabe ahora cuestionarnos si cualquier tipo de inversor qué revista la calidad de destinatario final queda incluido dentro de las pautas de protección y de los beneficios que prevé la LDC.

Para obtener una respuesta, será relevante calificar a los distintos tipos de inversores y analizar en cada uno de los supuestos, sí nos encontramos ante la parte débil o vulnerable que el derecho del consumidor pretende proteger.

Chamatrópulos considera que la categoría de “inversor-consumidor” no se puede determinar solo por la existencia de “destino final” en el acto de inversión, sino que deberá practicarse un “test de vulnerabilidad” caso a caso. De lo contrario, se podría afectar el genuino espíritu de las normas consumeriles[8].

Entonces, la solución no será la misma si estamos frente a un inversor profesional o si el inversor incurre al asesoramiento de una entidad financiera o agente, que, si el inversor toma la decisión individualmente, sin asesoramiento alguno.

Consideramos que, para un mejor entendimiento, resulta relevante tener presente la siguiente calificación:

(i)         Inversor Calificado: la Comisión Nacional de Valores (en adelante “CNV”)[9] enumera taxativamente a qué inversores se les debe asignar la condición de calificados, a los efectos de conceder solo a ellos la posibilidad de realizar determinadas operaciones. Se trata de personas jurídicas o incluso personas humanas que por su situación jurídica o económica se presumen profesionales o en una situación claramente distinta a la de otro inversor[10].

(ii)       Inversor no Profesional: se trata las personas jurídicas y personas físicas que no encuadran como Inversor Calificado, pero que poseen un grado de conocimiento o experiencia en el Mercados de Capitales, ya sea por utilizar de manera habitual contratos financieros, o ya sea por su capacidad económica de poder contratar asesores[11].

(iii)      Pequeño Inversor: es aquél con escasos conocimientos en materia financiera e incapaz de alcanzar la información necesaria por los propios medios. Estos inversores generalmente actúan como depositante de fondos, que desconocen el destino final de los mismos y sólo esperan su rendimiento[12].

De lo expuesto se desprende claramente que, los inversores asiduos con expertise en estas operaciones, conocedores del mercado bursátil, que se encuentran preparados para tomar decisiones de inversión, y llevan a cabo transacciones en el mercado con profesionalidad, no podrían considerarse consumidores bursátiles, en los términos que la legislación la doctrina, y la jurisprudencia en materia de defensa del consumidor, buscar proteger[13].

Igual suerte corren los inversores que acuden a un asesor de inversiones o a un agente, reciben información especializada y hacen la inversión con ánimo especulativo. En ese caso, el inversor, dado su conocimiento, tendría únicamente un contrato de consumo con quién lo asesoró, y no con emisor de los títulos.

Para mayor abundamiento, y en pos de reforzar los argumentos esgrimidos, cabe destacar que en igual sentido se expidió la jurisprudencia en reiteradas ocasiones[14].

En virtud de lo expuesto, no cabe duda de que no todos los inversores pueden considerarse consumidores -en principio únicamente los Pequeños Inversores- ya que los demás carecen de la vulnerabilidad que motivó la creación del régimen de defensa del consumidor.

III. Colofón

Consideramos que, más allá de lo establecido en el art. 1, inc. b) de la LMC supra mencionado, no cualquier participante en el Mercado de Capitales debe gozar de la tutela que prevé el régimen de defensa del consumidor, aunque se trate de un sistema de jerarquía constitucional.

Era clara la redacción original la LMC, que relegaba expresamente esta condición exclusivamente al Pequeño Inversor.

La finalidad del legislador al eliminar la palabra “pequeño” fue dejar en claro que, la LMC entre sus objetivos busca proteger a los todos los inversores.

Sin embargo, debido a la coyuntura de nuestro país, existen quienes distorsionan la interpretación de la norma y livianamente pretenden que a los inversores se les apliquen las normas de consumo, por los altos niveles de protección que estas proveen.

No puede cualquier inversor que lo pretenda, arrogarse la condición de consumidor en pos de obtener un beneficio, más teniendo en cuenta que todos cuentan con la protección que se encuentra específicamente regulada en la LMC.

En pos de evitar abusos por parte de aquellos inversores que pretenden ser tratados como consumidores sin sustento fáctico, además de brindar seguridad jurídica a los inversores, consumidores, y al sistema en general, consideramos necesario que el legislador tome cartas en el asunto y se expida expresamente respecto las cuestiones planteadas.

Mientras tanto, hasta que ello no suceda, la calificación de inversor-consumidor, queda a la discrecionalidad de los jueces, quienes tendrán que analizar cuidadosamente cada situación en particular para determinar qué normativa corresponde aplicar, y de esta forma generar antecedentes jurisprudenciales que debiliten las intenciones de aquellos inversores que buscan aprovecharse de los beneficios del sistema de consumidor.

De lo contrario, se podrían desnaturalizar tanto las transacciones en el Mercado de Capitales, atentando contra la practicidad del mundo de las inversiones, como también el objetivo del derecho del consumidor, que busca equilibrar las asimetrías que puedan surgir en las relaciones jurídicas.

Dra. Fiorella Zucarelli

Enero 2.023