MANIFIESTA INAPLICABILIDAD DEL TIPO PENAL DE LA ASOCIACIÓN ILÍCITA A LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS -Dr. Guillermo J. Tiscornia
MANIFIESTA INAPLICABILIDAD DEL TIPO PENAL DE LA ASOCIACIÓN ILÍCITA A LOS DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS.
Por el Dr. Guillermo J. Tiscornia
1. Lo que se propone es indagar si, jurídicamente, se puede aplicar una figura delictual como la de asociación ilícita -tan cuestionada en la doctrina a partir de los delicados conflictos que su estructura típica presenta en torno a la sola exigencia de «peligrosidad general» y a la consecuente falta de protección de un bien jurídico concreto- para castigar conductas formales llevadas a cabo por sujetos que, dada la propia naturaleza de los delitos fiscales -calificados como de «propia mano» no pueden ser autores de los delitos para los que se propusieron formar el grupo. Esta misma reflexión cabe respecto de los delitos aduaneros.-
2. El art. 210 del Código Penal reprime con prisión o reclusión de tres a diez años al que «tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión».-
3. Sus elementos específicos son: a) tomar parte en una asociación; b) un número mínimo de partícipes; c) propósito colectivo de cometer delitos.-
4. Lo primero que uno debe advertir al analizar esta figura es que se trata de un delito de preparación, intensamente castigado en tanto se reprimen actos que normalmente quedan impunes, por no constituir siquiera comienzo de ejecución de un delito determinado. Esta represión de actos preparatorios más su naturaleza de delito de peligro abstracto, ha llevado a sostener que únicamente puede ser aplicado cuando no se ha dado principio de ejecución a las conductas reprimidas por la ley sustantiva. La concreción o riesgo de su tentativa desplazarían la figura de peligro.
5. Con relación a la exigencia típica de que exista una asociación con un número mínimo de integrantes, es importante remarcar que tal característica debe ir unida a una estabilidad temporal en la formación del grupo. Ello así, por cuanto la asociación ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia, exigida por el propio objeto de la asociación, ya que la pluralidad delictiva que lo constituye demanda una actividad continuada, incompatible con una cooperación instantánea.
6. Asimismo, la participación como miembro de la organización significa querer formar parte con permanencia en la vida de la sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la voluntad del grupo para el fomento o mantenimiento de su actividad.-
7. A partir de lo expuesto, la pertenencia a la organización delictiva debe necesariamente involucrar actos en sentido positivo y negativo. No sólo el sujeto debe querer pertenecer, sino que debe ser considerado por sus pares como un genuino integrante de la «sociedad». Como sostiene Mikkelsen-Loth, el aspecto subjetivo de querer formar parte constituye condición necesaria pero no suficiente, y así, «sólo recién cuando es aceptado el individuo en el grupo como integrante, es decir, efectivamente como otro par, se activa ese nivel de peligrosidad -el que tuvo en la mira Carrara- requerido para la configuración de las societas delinquentium. Tal es el principio de logicidad en esta voluntad de pertenecer, en donde cobra relevancia la existencia no sólo de actos positivos que demuestran participación permanente, sino también de aquellos datos negativos que expresen la no pertenencia» Es decir, el dolo se configura con la voluntad de saberse realmente perteneciente al grupo y ser aceptado por todos los restantes miembros.
8. En suma, la norma penal que estamos analizando requiere que medie un acuerdo tácito o expreso entre tres o más personas en orden a cumplir el objetivo allí previsto: cometer delitos. Tal acuerdo debe sugerir cierta duración temporal, diferenciándose así de una convergencia transitoria con el fin de cometer uno o más hechos determinados, que sería una propia y clásica participación criminal. Además, debe traducirse en una organización funcional, que es la que requerirá el grupo para la consecución de los fines delictivos comunes. Con ello quiero significar que la asociación exige una estructura de cierta complejidad, donde exista una cohesión entre sus miembros que permita dar por acreditado el dolo de querer pertenecer al grupo, y saber cada uno de ellos que resulta ser pieza fundamental en el grupo para la realización de los planes delictivos.
Bienes jurídicos bajo protección. Tranquilidad pública y control aduanero. Imposibilidad manifiesta de su relación concursal, salvo que sea deliberadamente escogida al solo efecto de bloquear ilegalmente una soltura caucionada de un imputado de contrabando.
1. Metodológicamente, el delito de asociación ilícita se encuentra ubicado entre aquellos que atentan contra el «orden público», lo que lleva a precisar cuál es, realmente, el bien jurídico tutelado por esta norma represiva.-
2. Fontán Balestra dice que «el orden público es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social». De ahí su preferencia por la denominación de «tranquilidad pública».-
3. Núñez también prefiere la noción de «tranquilidad pública» a la de orden público, toda vez que con la misma se elimina la idea de resguardo de un estado legal o normativo, que no es lo que la figura penal protege. De lo que se trata es de una situación subjetiva; es decir, se reprimen hechos cuya criminalidad no reside en la lesión efectiva de situaciones, cosas o personas, sino en la repercusión que los hechos tienen en el espíritu público, produciendo alarma y temor. Así, la asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisión de delitos .-
4. Estudiando las asociaciones criminales, Carrara identificó la figura con aquellas que producen una aliteración dolosa de la tranquilidad social. Siendo que «la tranquilidad es el fin de la sociedad humana y el fin del poder estatal», sólo aquellos hechos que en sus efectos conmocionaban a las multitudes generando el sentimiento del propio peligro, justificaban la creación de una clase especial.-
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un controvertido pronunciamiento, precisó el alcance del concepto de alarma colectiva al decir que «se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquellos habrán estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular” –
6. Este decisorio fue objeto de duras crítica, en particular por el razonamiento desplegado para limitar la idea de la tranquilidad pública como bien tutelado por el Código Penal a través del delito de asociación ilícita. Por mi parte, considero que si bien las expresiones utilizadas en obiter dictum no son las apropiadas para fundamentar la falta de afectación al bien jurídico -sobre todo por la polémica que generó el caso de ventas de armas al exterior- lo cierto es que el delito de asociación ilícita protege la tranquilidad pública, la no alteración de las personas por la peligrosidad que generaría una organización criminal en el seno de la sociedad. De ahí que ese sentimiento, estado psicológico, sólo pueda ser perturbado en las personas físicas que conforman una sociedad, y no en un ente ideal cuya existencia, patrimonio y conformación jurídica se encuentran protegidos por otros delitos del Código Penal y de leyes penales especiales (como por ejemplo, la ley penal tributaria).-
7. En efecto, el erario público (o el control aduanero) no se encuentra desprotegido ni deja de ser un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal, sino que particularmente no puede ser puesto en peligro por un delito que, pese a las imprecisiones e indeterminaciones propias de la figura penal abstracta, está llamado a proteger la tranquilidad y paz de las personas.-
8. Del mismo modo -y ello será objeto de análisis posterior- no se puede concebir la idea de una organización destinada a cometer delitos fiscales cuyo bien jurídico lo constituye la hacienda pública, la renta y gastos del Estado Nacional, por cuanto éstos bienes -de indudable importancia para la existencia misma del Estado- están ya suficientemente resguardados a través de la ley penal tributaria, antes de su reforma por la ley 25.874 (Adla, Bol. 2/2004, p. 32).-
9. El despertar del interés por los delitos de peligro abstracto nace, sobre todo, a partir de la consolidación constitucional y legislativa de los principios fundamentales del Derecho Penal liberal. Del reconocimiento del principio del bien jurídico se empieza a plantear la posible incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con los principios fundamentales que conforman la base de los actuales sistemas penales.-
10. Como he manifestado precedentemente, la figura del art. 210 del Código Penal es un claro delito de peligro abstracto en cuanto lo que se quiere tutelar es la tranquilidad pública, evitando la alarma colectiva que las asociaciones de este tipo provocan en la sociedad. No produce resultado visible en el mundo exterior.-
11. Es clásica la distinción en la doctrina penal entre los delitos de lesión y los delitos de peligro. En los primeros, la realización del tipo exige la efectiva destrucción o afectación del bien jurídico para su consumación ; en cambio, en los delitos de peligro es suficiente tan sólo la amenaza al bien jurídico, más no una concretización del daño. Los delitos de peligro, a su vez, son categorizados en dos especies, los de peligro abstracto y los de peligro concreto. En estos últimos, el peligro es un elemento del tipo, y por lo tanto, el mismo ha de ser constatado, indagado y valorado por el juez en cada caso concreto en función de sus particularidades. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, los indicios de peligrosidad son determinados por la ley; la conducta es valorada en un estadio anterior, el legislativo, y la peligrosidad o aptitud lesiva es general.-
12. El legislador define en el tipo, en abstracto, las notas que caracterizan la peligrosidad de la acción porque supone que en estos casos el peligro se produce siempre (aunque de hecho no se produzca). El peligro no es más que el motivo que impulsa al legislador a la construcción de un tipo penal sin que, una vez configurado éste, desarrolle ningún otro tipo de función.
13. Más claramente: en los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un elemento típico, sino una mera motivación del legislador para la tipificación de una acción sobre la base de la «peligrosidad general» que tal conducta acarrea, demostrada estadísticamente. El peligro no juega papel alguno en el tipo y así, ni el dolo ni la imprudencia tenderían que referirse a él.
14. La conducta típica no se prohíbe porque demuestre en concreto su cualidad lesiva o peligrosa, sino en cuanto pertenece a una clase de acciones que, con frecuencia significativa, producen lesiones de bienes jurídicos. La relevancia lesiva de tales conductas no se basa en un proceso deductivo sobre la base de la frecuencia con que las mismas provocan resultados lesivos, sino inductivo: a partir de condiciones mínimas que pueden señalarse como causas de eventuales resultados lesivos, se establece que todo comportamiento que reúna esas condiciones es peligroso en abstracto.-
15. Es por ello que se habla de una presunción de lesividad, pues el legislador presume que el comportamiento típico «realiza» el peligro en abstracto, aún en el caso de absoluta no peligrosidad en concreto. Esta presunción es iuris et de iure, o sea, se presume la puesta en peligro de forma irrefutable.
16. El delito de asociación ilícita es, precisamente, una figura que reprime actos preparatorios cuya peligrosidad para la sociedad (su tranquilidad y convivencia) es presumida por el legislador, bastando entonces que las acciones de los sujetos se ajusten a la norma para que estemos en presencia de una «sociedad criminal». Es por eso que también se habla de delitos «sin resultado típico» , siendo en el ámbito de los ilícitos que protegen bienes colectivos donde aparecen los ejemplos más claros, justamente porque tales bienes no son aprehensibles materialmente.-
17. Los bienes jurídicos colectivos, como la «tranquilidad pública», o si se quiere también la «hacienda pública», poseen una amplitud tal que imposibilita la formación de un auténtico criterio límite a la potestad legislativa. Los delitos de peligro están cada vez más alejados del bien jurídico que en teoría deben tutelar.-
18. La problemática del elemento subjetivo en la tipicidad de los delitos de peligro abstracto es ardua, sobre todo por la irrelevancia de la culpabilidad en el concepto de lesión que nos coloca en una posible afectación del principio constitucional. A esta vulneración de la culpa hay que agregar el no peligro que la conducta importa en relación a los bienes jurídicos merecedores de tutela penal, como se expresó en el capítulo anterior.-
19. Se dice por tanto que los delitos de peligro abstracto no respetan el principio de culpabilidad, en la medida en que se imputa un peligro general o presunto no constatado en el caso concreto. Desde esta posición jurídica, que comparto, se acusa a estos delitos de ser inconstitucionales y de violar el principio de culpabilidad, lo que provoca su rechazo por un amplio sector de la doctrina. Ello así, puesto que si se prescinde de toda referencia al peligro en el caso concreto, las exigencias en el plano subjetivo tampoco lo abarcan.-
20. Si se castiga una conducta por su peligrosidad general, sin ser peligrosa concretamente, se transgrede la real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. Y así, en «(…) el hecho de que esa peligrosidad no sea abarcada por el dolo y la imprudencia, siendo irrelevante el error del autor sobre la misma supondría una violación del principio de responsabilidad subjetiva, faltaría también el disvalor subjetivo de la acción respecto de la peligrosidad fundamentadora del injusto».-
21. Por ello, respecto a los delitos de peligro abstracto, «la objeción más grave que puede formularse no es plantear su desprecio al principio del bien jurídico, al de ofensividad o materialidad o al principio de proporcionalidad, sino constatar que su estructura va contra toda lógica penal al establecer sanciones jurídicas que se deducen matemáticamente de la mera realización formal de las acciones típicas, sin someter ni siquiera la peligrosidad de la acción a la necesaria verificación judicial.
22. El extenso comentario, resulta claramente indicativo acerca de la más que distorsiva práctica judicial consistente en hacer concurrir figuras delictivas donde el epicentro de la protección está en la tranquilidad pública, bien jurídico que se ve en jaque frente a los denominados delitos violentos o cruentos (homicidio, secuestro extorsivo, daños. Lesiones graves, etc) con figuras vinculadas al control de la recaudación tributaria o el control aduanero. ¿Qué transeúnte deja de caminar tranquilamente por la vía pública por el solo hecho que un grupo de personas esté pergeñando eludir el control aduanero a partir de destinaciones de importación o exportación?.-
Dr. Guillermo J Tiscorina
Mayo 2010
