EL ARTÍCULO 72 BIS, INCISO “D”, SEGÚN LEY 11.723. DELITO DE DEFRAUDACIÓN COMETIDO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL – Dr. Roberto Marcos Porcel
EL ARTÍCULO 72 BIS, INCISO “D”, SEGÚN LEY 11.723. DELITO DE DEFRAUDACIÓN COMETIDO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Dr. Roberto Marcos Porcel
Traigo a colación estas líneas con motivo de la sentencia recaída en los autos “S. J. C. s/Infracción Ley 11723”, en la que la Sala V con el voto de los Señores Jueces Mirta L. López González y Rodolfo Pociello Argerich resolvió que no cabía sancionar la conducta de una persona a la que se encontró vendiendo CDs apócrifos en la vía pública, en razón de sus condiciones personales, y en especial por la sensación de permisión a partir de que su conducta es aceptada en el ámbito social, incluso, en zonas que no son consideradas marginales.
Desde el mismo inicio de este comentario se puede advertir la “originalidad” del argumento elegido para justificar una conducta a todas luces reprochable.
Así pues, en lo que se refiere a las condiciones personales, el tribunal de Alzada revocó el procesamiento decidido por el Juez de grado en razón de entender que la persona a la que se le secuestraron los CDs no comprendió la criminalidad de su acción. En esta dirección, entiende el tribunal que “la discapacidad de S. – ver fs. 57- y su nivel de instrucción, permiten dudar razonablemente de que evaluara los parámetros utilizados por el instructor para agravar su situación procesal –material y precio-, al tiempo de perpetrar el hecho”.
Partiendo de la premisa que “la ley se presume conocida por todos”, cuesta coincidir con lo expresado en el fallo, sobre todo en lo que refiere a que “el ejecutado debía tener un conocimiento previo de los elementos objetivos del tipo y de la punibilidad de la conducta”.
Es decir, no pareciera serio eximir de responsabilidad a una persona que alega en su defensa no tener conocimiento de un estrato legal que se presume conocido por todos.
Más aún, cuando es de público conocimiento que la falsificación de marcas de cualquier producto es un delito; esto aparece hoy en todos los medios públicos de difusión como ser la televisión, la radio, los diarios, etc. Es el delito que está de moda. Al decir del FBI el delito del siglo XXI. Alcanza solo con revisar el espacio que ocupó y ocupa por caso, el tema de la mafia de los medicamentos o lo reiterativo de noticias sobre secuestros de mercadería apócrifa en torno a ferias como la de la Salada.
Desde este ángulo entonces, es incomprensible que se pueda argüir no conocer la ilicitud del accionar, y más aun que sean los propios jueces quienes sean los responsables de arrimar este argumento.
El art. 71 de la ley 11.723 es muy claro cuando prescribe: “Será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del cód. penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley”. Y más contundente resulta aún el art. que sigue, el 72 cuando reza: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; …”
La ley exige que el “vendedor” pueda de alguna manera acreditar el origen de los bienes que se encuentra comercializando; en el caso que nos ocupa, el origen no se pudo acreditar.
Pero el argumento que me parece más peligroso de sostener, es el de que la conducta del imputado es una conducta socialmente admitida. Con este argumento, los jueces puestos a legislar derogan el reproche que contiene la ley 11.723.
Para esta Sala, existiría una “sensación” de permisión que descartaría la existencia del tipo penal que prevé la norma.
Luego, a partir de esta “sensación” y de la falta de condena social, para la Sala V se acabó el delito de violación a los derechos de autor. Y por lo demás, se agotó también la máxima que la ley se presume conocida por todos. A partir de este decisorio, habrá que demostrar que se tenía conocimiento de la existencia del tipo penal previo, y evaluar que sensaciones tiene la sociedad respecto del delito que se pretende juzgar.
Como abogado que recién comienzo a dar mis primeros pasos en esta apasionante profesión, fallos como el que comento me desconciertan y me llenan de dudas al momento de tener que aconsejar sobre lo que enseña y prevé el derecho positivo.
Dr. Roberto Marcos Porcel
Abogado
Estudio de los Doctores Porcel
rmp@estudiodoctoresporcel.com
Mayo 2010
ANEXO FALLO COMENTADO
“S. J. C. s/Infracción Ley 11723”
///nos Aires, 16 de marzo de 2010.-
Autos y Vistos; y Considerando:
I Llegan las presentes actuaciones a estudio del tribunal, en
virtud de la apelación deducida por la defensa contra la resolución obrante a fs.
131/133, mediante la que se dispuso el procesamiento de J. C. S., en orden al
delito previsto por el artículo 72 bis, inciso “d”, según Ley 11.723.
II Celebrada la audiencia prescripta por el artículo 454 del
Código Procesal Penal de la Nación –según Ley 26374-, se escuchó a la
recurrente y las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.-
III Ahora bien, como primera medida procede señalar que el
delito de defraudación cometido contra la propiedad intelectual –Ley n° 11723-
sólo admite un tipo de comisión dolosa –ver en este sentido, Cámara Nacional de
Casación Penal, Sala IV, causa n° 402, “La Fuente”, rta. 26/09/96-.
En ese orden, para mantener el reproche jurídico en autos, debe
demostrarse que el agente ejecutó la acción con el conocimiento previo de los
elementos objetivos del tipo y de la punibilidad de la conducta.
En la especie, la responsabilidad penal del encausado se construyó a
partir de que los compactos secuestrados tenían soporte regrabable, sus láminas
impresas eran burdas y en virtud de las condiciones en que eran ofrecidos al
público.
Sin embargo, el informe en que se sustentan tales afirmaciones –ver
fs. 26/27-, sólo determina que los compactos no son originales, mas no que el
encausado conocía su origen espurio –regrabado- y la ilegalidad de su
comercialización en la vía pública.
En esta senda, para alcanzar un grado de probabilidad o certeza sobre
el conocimiento del injusto, deben tenerse en consideración otros factores que
objetivamente permitan desvirtuar la negativa alegada por el justiciable en su
descargo y presumir que tuvo la intención de infringir la norma sustancial.
En el particular, debe tenerse en cuenta que la discapacidad de S. –
ver fs. 57- y su nivel de instrucción, permiten dudar razonablemente de que
evaluara los parámetros utilizados por el instructor para agravar su situación
procesal –material y precio-, al tiempo de perpetrar el hecho.
Por otro lado, son esos mismos motivos los que impiden soslayar su
posible desconocimiento sobre la tipicidad de la conducta.
En efecto, como ninguna medida procesal se llevó a cabo para
desvirtuar lo dicho en el descargo de fs. 43, en cuanto a que los compactos
secuestrados se los habría dado al imputado otra persona, y que éste desconocía
que no podía venderlos, tampoco puede descartarse la existencia de un error de
prohibición invencible.
En este sentido, no sólo corresponde valorar las condiciones
personales de S., sino que también se debe tener en consideración su sensación de
permisión a partir de que su conducta es aceptada en el ámbito social, incluso, en
zonas que no son consideradas marginales.
En virtud de lo expuesto, este tribunal entiende que no se pudo
desvirtuar la versión exculpatoria brindada por el justiciable en cuanto a su falsa
creencia de que estaba autorizado para exhibir y vender el material secuestrado en
autos y, en tal sentido, procede aplicar la excepción prevista por el artículo 34,
inciso primero, última parte, del ordenamiento de fondo.
Por ello, sin soslayarse que a esta altura tampoco se avizoran
diligencias útiles en términos de instrucción para contrarrestar tales conclusiones,
se resuelve:
Revocar la resolución obrante a fs. 131/133 y sobreseer a J. C. S., en
orden al hecho por el que fuera oportunamente indagado, dejándose constancia
que la formación del presente no afecta el buen nombre y honor del que gozare
(artículo 336 –inciso quinto- del Código Procesal Penal de la Nación, en función
del artículo 34 –inciso primero, última parte, del Código Penal).
Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota. La Dra. María Laura
Garrigós de Rébori no suscribe por hallarse subrogando en el Tribunal Oral///
///Federal n° 2.-
Mirta L. López González Rodolfo Pociello Argerich
Ante mí:
Ana Poleri
Secretaria de Cámara
