- ¿En qué etapa procesal se encuentran las causas?
Muy diversas. Algunas están aún en la etapa de fiscalización por parte de la AFIP, en otros casos, se está realizando el procedimiento de determinación de oficio con la notificación de las vistas.
Otras causas se encuentran en el Tribunal Fiscal de la Nación y algunas en la justicia, de primera instancia y de la Cámara Federal.
- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del ASE?
Existe en la jurisprudencia una posición mayoritaria de tratarse de un impuesto, pues el nombre asignado por el legislador no incide a tales efectos.
De todos modos, la divergencia que podría resultar de su naturaleza (aporte o tributo) es superflua a los fines del control de constitucionalidad.
- ¿Puede resultar inconstitucional el ASE en razón del destino de los fondos, ya que sólo el 20% tiene por objeto la atención de gastos del COVID?
La jurisprudencia interpretó que no, pues tal definición pertenece al ámbito de la política legislativa y fiscal.
- ¿Cómo se aplica la presunción a favor del Fisco de incluir en el ASE las variaciones patrimoniales operadas en los 180 días anteriores a la vigencia de la ley?
Sería el caso de donaciones, por ejemplo, del padre a sus hijos en tales momentos.
Para ello, la AFIP debería, al menos, argumentar las razones que la fundamentan, ya que la norma no abarca toda variación patrimonial sino sólo a aquellas que hicieran presumir dolo, salvo prueba al contrario.
Por lo tanto dicha presunción no puede aplicarse en forma automática.
- ¿Los activos financieros (por ejemplo, bonos de la deuda pública) se incluyen en el impuesto, dado la pérdida de su valor?
La jurisprudencia ha dicho que sí, pues tiene un valor comercial.
Por otra parte, resulta indiferente la exención de los mismos en el Impuesto sobre los Bienes Personales
- La falta de liquidez (integración mayoritaria de bienes) para hacer frente al ASE, ¿puede constituir un fundamento para su exclusión?
La jurisprudencia ha interpretado que no, por cuanto se grava el patrimonio y no la renta.
- ¿Es impugnable la existencia de alícuotas diferenciales respecto de bienes en el exterior?
La jurisprudencia interpretó que no, pues el principio de igualdad de las cargas públicas no impide que el legislador considere de manera diferente situaciones que estima diversas.
- ¿Produce el ASE un efecto retroactivo sobre la exención de bonos y títulos en el Impuesto sobre los Bienes Personales?
La similitud que se advierte entre el ASE y el IBP no permite concluir que se trate de una misma obligación tributaria. Por lo tanto, la exención del IBP no puede ser interpretada como un salvoconducto o privilegio especial hacia cualquier tipo de obligación fiscal.
- ¿Cómo se perfeccionan las donaciones?
La jurisprudencia consideró perfeccionadas las donaciones efectuadas con la aceptación de las mismas, con anterioridad a la vigencia del ASE.
- ¿A los efectos de demostrar la confiscatoriedad del ASE, las pericias contables constituyen un medio de prueba válido?
Así lo estableció la jurisprudencia, siguiendo la doctrina de la Corte, en el sentido de reconocer validez a las conclusiones de los peritos para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, salvo ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos.
- ¿Existen hoy antecedentes sobre el fondo de la cuestión?
Sí, pero no firmes. Más allá de las sentencias de jueces de primera instancia, tenemos tres antecedentes de la Cámara Federal.
En dos casos, se inclinó por rechazar la inconstitucionalidad del ASE, tanto la de Comodoro Rivadavia y días después, la de Córdoba, Sala “B”.
En ambos casos, pues se concluyó que la confiscatoriedad solo era posible medirla respecto del patrimonio y no de la renta.
En sentido inverso, a favor de la inconstitucionalidad del ASE, en el caso de la Cámara Federal de Mendoza, Sala “A”, al sostener que, aún cuando se trate de un impuesto patrimonial, el análisis de la confiscatoriedad debe realizarse comparando el ASE con las rentas que producen los bienes gravados.
En este último caso, destacamos el análisis realizado respecto de las citas jurisprudenciales citadas por la AFIP para sostener que la confiscatoriedad debe medirse sobre el valor patrimonial y no sobre las rentas que ellas generan, dejando de lado la tesis fiscal.
- ¿Cuál es la vía procesal más utilizada para cuestionar el ASE?
La acción declarativa de inconstitucionalidad, admitida por la jurisprudencia mayoritaria.
- ¿Se conceden medidas cautelares para evitar que la AFIP determine e intime el ASE?
La posición mayoritaria es negativa, fundamentalmente en la jurisdicción de la CABA.
En el interior del país, se han obtenido algunas medidas cautelares, por ejemplo, en Mendoza, fundamentalmente respecto de bienes en el exterior.
- ¿Cómo se aplica la tasa judicial?
Según un reciente pronunciamiento de la Corte, aunque no respecto del ASE, si sólo se cuestiona el ASE a través de la acción declarativa sin medida cautelar, con el ingreso del monto fijo, al no haber valor económico.
SI además, hay medida cautelar otorgada, se aplica el régimen general, pues la pretensión cautelar es susceptible de apreciación pecuniaria.
- ¿En definitiva, cómo se resuelve el fondo del asunto?
Con una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que aún no se expidió al efecto.
Dr. Humberto Bertazza
Diciembre 2.023
