MEJORES PRACTICAS PARA EL MANEJO DEL RIESGO POR PARTE DEL DESPACHANTE DE ADUANA
(El presente trabajo constituye un abstract de la disertación que brindó el señor Antonio Cairo –Vicepresidente de ANCAL S.A.- en su condición de directivo del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, en la Conferencia Mundial de Despachantes de Aduana).
por Antonio Cairo
I – Introducción
Las responsabilidades inherentes a los despachantes de aduanas se circunscriben a la Ley 22415 en el marco del mandato impuesto por la invocada normativa desde el comienzo de su vigencia, esto es el año 1981.
Recientemente, y a partir de la última reforma del Código Aduanero (Ley 25986 – B.O. 05/01/2005) el despachante de aduana dejo de ser un mero gestor, excluyentemente circunscripto a realizar trámites de operaciones propias de sus funciones, para convertirse en un verdadero asesor técnico.
Como sabemos, la clasificación arancelaria de las mercaderías, recae ahora sobre el despachante en virtud de la derogación del artículo 957 del Código Aduanero, por la Ley previamente referida.
Recordemos que, anteriormente, esa labor dependía del Servicio Aduanero.
Las tareas del despachante de aduana el rol de la actividad le ha dado además en rotularse como de “archiveros”, consistente en hacerlos depositarios fieles de la documentación aduanera relacionada con las operaciones realizadas, en calidad de depositarios fieles -con los alcances de la legislación en la materia.
Vale decir que, para poder adentrarnos acabadamente en la esfera de las responsabilidades que tienen los despachantes de aduana en el ejercicio de sus funciones, debemos comenzar por enumerar, (i) en primer lugar, aquellas inherentes a su actividad -que van de la mano de las respectivas sanciones- para abordar, (ii) en segundo termino, los riesgos afines a sus labores, los revisten un doble carácter: endógenos y exógenos, abarcando (ii-a) los primeros la esfera del incumplimiento de las tareas propia de su profesión en materia de negligencia, culpa, dolo, omisión y/o similares, en tanto (ii-b) la segunda categoría abarca los riesgos derivados de la actividad y definimos exógenos por ser ajenos a su esfera profesional pero no extraños a la responsabilidad del despachante de aduana (por caso y vgr. el deber de constatar la verosimilitud de las manifestaciones vertidas por el importador en cada despacho, entre tantas otras situaciones).
II – Responsabilidades del Despachante de Aduana
Cabe recordar previamente el alcance de la función del despachante de aduana y las obligaciones que se encuentran a su cargo.
Es en éste ámbito, que el artículo 36 de la Ley 22.415 establece que revisten el carácter de despachantes de aduana «las personas que realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativas a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras».
Sobre el particular, resulta importante referir que el propio artículo 908 del Código Aduanero enuncia los límites taxativos de la responsabilidad del despachante de aduana en los siguientes términos:
Artículo 908. – “El despachante de aduana que cometiere una infracción aduanera en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 36, apartado 1, es responsable de las sanciones correspondientes, salvo que probare haber cumplido con las obligaciones a su cargo. En este último supuesto, la persona representada será responsable por la infracción aduanera cometida”.
Ello debe entenderse complementado con la opinión de la jurisprudencia de nuestros tribunales, que sostienen la falta de responsabilidad del despachante de aduana cuando éste hubiere cumplido con las obligaciones inherentes a su cargo, sin apartarse de las instrucciones impartidas por el importador o exportador.
Resulta evidente que la modificación del Código Aduanero (Ley 22415) por Ley 25986 ha conferido mayores funciones y, por ende, mayores responsabilidades al despachante de aduana.
De lo que colegimos que los errores en nuestra profesión siempre son penalizados, no estando contemplados –excepto en algunos artículos específicos del código aduanero, que permiten la rectificación de la declaración comprometida en supuestos especiales- casos de excepción.
El Código aduanero en este caso es muy perverso, no dando lugar a interpretaciones ambiguas ni a escenarios de que permitan el test de prueba y error –trial & error–
El despachante puede llegar -incluso- a ser privado de su libertad en todo supuesto pues, al ser documentante de un mandante -que en ocasiones desconoce- es pasible de engaño, lo cual le trae aparejado denuncias por contrabando que muchas veces no puede justificar y mucho menos defender de manera objetiva en el marco de la normativa que estamos analizando.
Recordemos que la modificación del Código Aduanero, como adelantáramos, derogo el artículo 957.
Que significa esto?
Supone que dicha modificación traiga aparejada mayor asignación de funciones -y consecuentes responsabilidades- para los despachantes de aduana, quienes ahora toman incluso –y excluyentemente para sí- la clasificación arancelaria de la mercadería, a partir de entonces.
Creemos de sumo provecho ensayar un caso para mejor entendimiento de nuestra audiencia en materia de responsabilidad por la clasificación arancelaria de las mercaderías.
Tenemos, por caso, la situación en que un importador encarga a un despachante de la aduana la importación a consumo de una máquina para ensayos de grupos electrógenos.
Para ello informa, marca, modelo y características técnicas de la misma, aportando –adicionalmente- literatura específica de la invocada maquinaria.
El despachante de aduana, en base a los elementos suministrados por el importador, clasifica la mercadería por una posición arancelaria (“PA”) determinada, que conlleva derecho de importación del 0%.
Consecuentemente, la mercadería es documentada a consumo por el despachante de aduana en los términos y con los alcances de la normativa aplicable asignándole el servicio aduanero canal de selectividad rojo, es decir, control físico y documental obligatorio de mercadería.
De la verificación practicada por el servicio aduanero resulta que -de acuerdo a su criterio- la mercadería debería haberse encuadrado arancelariamente en una PA diferente de aquella que fuese efectivamente documentada, asignándole el pago de un derecho del 14%.
Que sucede entonces, el servicio aduanero efectúa sumario contencioso encuadrando la infracción aduanera en el artículo 954 del Código Aduanero, por interpretar que existe perjuicio fiscal, es decir se ha materializado una infracción aduanera –en este caso en virtud de diferencia de derechos de importación seguidos de la constatación de la PA declarada y la verificación- imputándole las consecuencias disvaliosas de sus efectos solidariamente al despachante de aduana y al importador involucrado.
Posteriormente y del análisis practicado a los actuados por parte de la oficina Legal y Técnica Aduanera, se constata que si el despachante de aduana puede acreditar que cumplió –en tiempo hábil y forma propia- con todas y cada una de las obligaciones a su cargo –en este supuesto mencionando los elementos suministrados por el importador- pueden desligarlo de la causa y desestimar la denuncia en su contra.
Ahora bien, si pese que el importador suministro todos los elementos necesarios para la importación, la clasificación arancelaria no se ajusto a dichos elementos, el despachante de aduana será sancionado solidariamente con el importador.
A mayor abundamiento y con el propósito que se comprenda acabadamente la situación planteada, remitimos a la lectura de los fallos que constan en el anexo jurisprudencial, en los cuales queda evidenciada la posición de la justicia Argentina y donde resulta condenado mancomunadamente el importador y el despachante de aduana al pago de una multa respectiva.
Como advertimos, la actividad del despachante de aduana se encuentra cada vez mas sometida a un estricto control por parte del Servicio Aduanero, razón por la cual –y con natural independencia de nuestra inherente responsabilidad profesional- debemos arbitrar todos y cada uno de los recaudos –suficientes y necesarios- a fin de no incurrir en responsabilidades que pudieren derivar en las pertinentes sanciones aduaneras que, en la mas de las veces constituyen infracciones aduaneras penadas con multas, pero que –ocasionalmente- llegan a exceder ese marco para incursionar en el ámbito delictual.
Como hablamos de la responsabilidad del despachante de aduana ante la clasificación arancelaria, también podemos mencionar que él mismo es responsable de la valoración aduanera, como se ha adelantado.
En punto a ello, ustedes se preguntaran ¿como puede el despachante de aduana compartir la responsabilidad con el importador en casos donde no participa de la operación comercial?
Escenario que podríamos materializar ejemplificativamente en la compra de mercadería por parte del importador, y sin participación previa del despachante de aduana, al no participar de la compra a distancia y sin conocer el contenido del embarque que llega a nuestro país.
Sobre el particular, existe jurisprudencia donde se ha condenado al despachante de aduana en forma solidaria con el importador, en situaciones de importación donde el valor declarado ha sido objetado ulteriormente por el Servicio Aduanero, naturalmente con los límites apuntados.
Es del caso ensayar entonces una hipótesis para dejar en evidencia la responsabilidad del despachante de aduana, ante la contratación de éste por parte de un importador, en este supuesto con el objeto de documentar una mercadería (vgr. TV de 29 pulgadas año 2010 ultima generación).
El valor asignado en factura es de u$s 25.
Con dicho valor, el profesional actuante documenta la operación ante el servicio aduanero.
Surge a primera vista del servicio aduanero, al ponderar –a primera vista y de forma objetiva- que el valor de la mercadería que se pretende importar no se condice con los precios de plaza, instruya la vía sumarial, que –presumiblemente- se constituirá, en principio, como una infracción aduanera pudiendo –luego, incluso- derivar en delito, al materializarse, aún, contrabando.
Ha acaecido que las infracciones aduaneras, al momento de ser evaluadas por el servicio aduanero toman una determinada categoría, que puede, luego, mutar para transformarse en delito, y viceversa.
El despachante de aduana, evidentemente, al recibir la documentación complementaria –factura- debió de haber evaluado -por contraste objetivo, tal como lo hace el servicio aduanero- que la mercadería en cuestión nunca pudo tener ese valor y, consecuentemente, debió haber rechazado al importador la factura, requiriendo mayor documentación, que le permita soportar adecuadamente el asunto, a fin de poder determinar con certeza el valor involucrado.
Sería prudente, en resguardo de los intereses del despachante de aduana involucrado en la operación, requerir del importador el permiso de salida del exterior SED –Shipping Export Declaration– donde queda constancia del valor de la mercadería en cuestión.
Como vemos entonces, en este caso el despachante de aduana no tomo los recados necesarios para documentar ni tampoco hizo uso de sus conocimientos al momento de realizar la importación a consumo. Este es caso que se lo condena en forma solidaria con el importador.
Los fallos vinculados pueden ser objeto de constatación en el anexo jurisprudencial, a cuya lectura remitimos.
III – Sanciones del Despachante de Aduana
Podemos resumir entonces las sanciones que le pueden corresponder al despachante de aduana después de haber evaluado -someramente, en líneas generales y sin adentrarnos en el ámbito jurídico- los alcances de su actividad, en la cual advertimos los siguientes rubros
III – a – De tipo disciplinario: Artículo 47
Según la índole de la falta cometida, el perjuicio ocasionado -o que hubiere podido ocasionarse- y los antecedentes del interesado, el servicio aduanero podrá aplicar a los despachantes de Aduana, las siguientes sanciones:
- Apercibimiento
- Suspensión de hasta 2 años
- Eliminación del registro de despachantes
III – b – De tipo infraccional (art. 954 inc. a, b y c) y otras transgresiones (art. 994 y 995)
Artículo 954. – 1. El que, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de Importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir:
a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el importe de dicho perjuicio;
b) una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el valor en aduana de la mercadería en Infracción;
c) el ingreso o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el importe de la diferencia.
2. Si el hecho encuadrare simultáneamente en más de uno de los supuestos previstos en el apartado 1, se aplicará la pena que resultare mayor.
Artículo 994 – Sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, será sancionado con una multa de PESOS QUINIENTOS ($ 500) a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) el que:
a) Suministrare informes inexactos o falsos al servicio aduanero;
b) Se negare a suministrar los informes o documentos que le requiriere el servicio aduanero;
c) Impidiere o entorpeciere la acción del servicio aduanero.
Artículo 995 – El que transgrediere los deberes impuestos en este Código o en la reglamentación que en su consecuencia se dictare, será sancionado con una multa de PESOS UN MIL ($ 1.000) a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) cuando el hecho no tuviere prevista una sanción específica en este Código y produjere o hubiere podido producir un perjuicio fiscal o afectare o hubiere podido afectar el control aduanero.
III – c – De tipo Delictual – Sección XII. Titulo I
III – d – De tipo Civil – Demanda Civil (mala praxis)
Le cabe al despachante de aduana esta hipótesis relacionada con la probabilidad de ser sujeto pasivo de una demanda civil por mala praxis, siempre que el mismo hubiere actuado en exceso u omisión de sus funciones y, estas derivaran en una infracción o delito que, consecuentemente, comprometiese al importador.
En este supuesto resulta por demás ilustrativo ensayar un caso práctico para mayor interpretación.
Un importador encarga a un despachante de aduana una importación de determinadas maquinarias.
Dicho importador provee de toda la documentación necesaria para su correcta clasificación y valoración.
El despachante de aduana al hacer la evaluación de la posición arancelaria se equivoca.
El servicio aduanero reclasifica la mercadería y advierte que la PA que le corresponde a esa mercadería resulta diferente a la declarada por el despachante de aduana.
Dicho encuadre arancelario origina una diferencia de derechos que, por ende, trae aparejada una denuncia del servicio aduanero por manifestación inexacta con perjuicio fiscal.
El servicio aduanero condena -en forma solidaria- al importador y despachante al pago de una la multa.
La multa es cancelada por el importador.
El importador, luego del pago de la muta y –fundamentalmente- retiro de la mercadería involucrada, inicia demanda en el fuero civil contra el despachante de aduana por mal desempeño de sus funciones.
IV – Mejores Practicas para el manejo de riesgo inherentes a las labores del Despachante de Aduana.
Luego de haber enumerado escuetamente las responsabilidades y sanciones seguidas del incumplimiento a las labores propias de su oficio, debemos unas líneas al tema vinculado con los riesgos que implica la profesión del despachante de aduana.
Evidentemente, el significativo incremento de importación y exportación en el volumen actual del “movimiento” de mercaderías, que se maneja en el comercio exterior, torna necesario el mayor de los celos del despachante de aduana, para minimizar los riesgos inherentes.
Congruentemente con lo expuesto, el despachante de aduana debería arbitrar todas las medidas -previas al movimiento de mercadería- que resultaren de su alcance fáctico, con el propósito de morigerar -y fundamentalmente evitar- las acciones a que pudiere verse expuesto y, a su corolario, evitar los perjuicios que invariablemente padecería, por el inadecuado ejercicio de su función.
Como hemos esbozado, al derogarse al artículo 957 del Código Aduanero por imperio de la Ley 25986, la responsabilidad en la clasificación arancelaria radica ahora en cabeza del despachante de aduana, quien debe tomar todos los recaudos para cumplir sus funciones solicitando –entre otras providencias adecuadas- al mandante le aporte todos aquellos elementos de juicio que hagan a la integral consustanciación de la operación que se trate, con el objeto de fundarla adecuadamente dentro de la normativa aplicable.
Uno de los modos salvaguardar las diversas aristas de la responsabilidad en que esta incurso el despachante de aduana al momento de ser evaluada su conducta, con el objeto de no incurrir en delitos, infracciones, y sanciones, como adelantáramos, consiste en realizar una investigación de índole “casi policial” a fin de hacerse de todos y cada uno de los elementos que contribuyan a la adecuada y correcta clasificación –y consecuente, posicionamiento arancelario- de la mercadería en trato.
Resulta aquí ilustrativo hacerse de aquellos elementos convergentes a la operación, por caso literatura, planos, material constitutivo, función, etc., para lo cual resultan de utilidad –entre otros y no taxativamente- los siguientes parámetros en términos de prudencia profesional, a saber:
IV – a – Habitualidad.
Tener en cuenta la habitualidad del importador exportador al momento de encomendada una operación aduanera.
IV – b – Constatación.
Verificar la existencia de la persona jurídica. Se recomienda visitar, la empresa para determinar la existencia de la misma en lugar físico, puesto que ha habido muchos casos en que se cometió una infracción o delito y el servicio aduanero -al momento de constatar el domicilio del importador exportador- verifico que se trataba de un terreno baldío y o domicilio inexistente.
IV – c – Evaluación.
Constatar –inicialmente, al menos- cómo se entablan las comunicaciones, por teléfonos fijos. Celulares, correo electrónico y como se llega a contactar con el despachante de aduana (recomendación, guía telefónica, web, etc.).
Una vez que hemos realizado una investigación primaria podemos adentrarnos en el tema de la investigación relacionada con la documentación involucrada.
Constatar que la el emisor de la factura en la importación existe (vía web, etc.).
Verificar que el destinatario de la mercadería en el exterior existe (vía web, etc.).
IV – d – Capacitación permanente.
El Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina brinda constantemente apoyo a sus afiliados, mediante charlas, seminarios, participación en Jornadas y Congresos, tanto nacionales como internacionales, donde se abordan los temas afines al sector en el marco de las inquietudes permanentes que se presentan a diario en la actividad, como es el Foro que nos ocupa, donde ha tenido una participación activa de singular trascendencia, la que se advierte en la numerosa y calificada tribuna congregada, proveniente de los mas diversos puntos del globo.
Adicionalmente, y dado que en los últimos años han trascendido sonados casos de contrabando de drogas en operaciones de exportación, con la consecuente e inmediata derivación de la responsabilidad solidaria del despachante de aduana y el exportador, el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina ha dado a conocer una serie de alertas que debería tener en cuenta el profesional al momento de iniciar una operación, especialmente con un operador no habitual a su respecto.
Dichas alertas se vinculan –básicamente- con cuanto hubiéramos adelantado precedentemente.
Dentro de sus funciones habituales de apoyo y consultoría, el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina recibe -a menudo- inquietudes de colegas orientadas al asesoramiento adecuado en el proceder de algunas operaciones que no resultan claras –o al menos no suficientemente- para el profesional actuante.
Al amparo del paragua del calificado know how que le confieren al Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina la participación activa en su seno de los más calificados profesionales, entre los que se cuentan destacados abogados de la matrícula- se asesora a los miembros con miras a la potenciación de la operación y minimización de los riesgos propios de ella.
Dentro del frondoso contexto de actividades que impulsa, coordina y organiza el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina y vinculado con el tema que nos fuera asignado para abordar no podemos omitir referirnos a los seguros afines a la actividad.
Como recordara el lector, una de las posibles consecuencias del accionar disvalioso del despachante de aduana, se encuentra estrechamente relacionada con devenir sujeto pasivo de la acción de mala praxis, en merito al incorrecto, deficiente y/o inadecuado ejercicio de sus labores profesionales.
Tendiendo a mitigar los efectos perniciosos de tales acciones judiciales, el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina esta en tratativas con una empresa aseguradora sponsor de esta conferencia.
Este tipo de pólizas, que en líneas generales se asemejan a las características de las del seguro de caución, cubren las contingencias eventuales derivadas de la responsabilidad profesional para los despachantes de aduana.
La ventaja de estas pólizas radica –fundamental, aunque no excluyentemente- en que la compañía aseguradora toma el pago para sí -dentro de los límites propios de la póliza constituida y las condiciones generales de la contratación materializada- desinteresando económicamente al actor quien, como corolario, evita los naturales roces el despachante de aduana involucrado.
Este tipo de pólizas de responsabilidad civil profesional para el despachante de aduana por mala praxis, no existía hasta hace mucho tiempo en el ámbito de la República Argentina, siendo de destacar el rol del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina para la tratativa de su efectiva materialización, como en tantos otros logros obtenidos.
En lo relativo a las previsiones asegurables, destacamos, entre otras, la responsabilidad profesional ante el cliente, la Aduana y diversos organismos públicos, daños y perjuicios, multas tributos y tasas y aranceles de cualquier índole- debidos como responsable único- por cargos infundados y gastos de defensa en juicio.
En línea con la fructífera y vasta actividad que lleva a cabo el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, destacamos que ha presentado a consideración del Poder Legislativo Nacional un proyecto de vital importancia para nuestra profesión, orientado a la colegiatura obligatoria en miras al cuidado de la matricula del despachante de aduana.
El invocado proyecto contempla –adicionalmente- la creación de un Código de Ética Profesional.
En merito de anteriores gestiones realizadas, la colegiatura que se aspira concretar, cuenta actualmente con el aval de la Dirección General de Aduana y la Administración Federal de Ingresos Públicos, en tanto el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina continua participando activamente en Comisiones Parlamentarias –mediante encuentros, dictámenes, informes y fructíferas reuniones- con los mas diversos escaños del Poder Legislativo, en pro de su inminente materialización en el ámbito de nuestro suelo.
Antonio Cairo
Junio 2010
Anexo Jurisprudencial
- Incidente de apelación interpuesto contra el autor de un auto de procesamiento sin prisión preventiva y embrago .Causa N° 58837Folio 166 Orden N° 25932 Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 8 Secretaria N° 16 Sala “A”.
- Causa N° 59534 Folio 209 Orden N° 26153 Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 8 Secretaria N° 16 Sala “A”.
- Fallo del Tribunal Fiscal de la Nación. 21996-A 23/02/09.
El presente trabajo constituye un abstract de la disertación que brindó el señor Antonio Cairo –Vicepresidente de ANCAL S.A.- en su condición de directivo del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, en la Conferencia Mundial de Despachantes de Aduana, realizado en el Hotel Marriot Plaza entre los días 4 y 7 de mayo de 2010, al abordar el tema “Mejores Practicas para el manejo del Riesgo por parte del Despachante de Aduana”
