La pena como una utopía en el sistema penal y la realidad ecuatoriana – Ab. Adrián Suárez Apolo (desde Ecuador)

Se puede decir que la pena es el medio coercitivo, no siempre privativo de la libertad que el estado utiliza contra un individuo que ha violentado la norma, con el fin de mantener el orden y la paz social.

En ese sentido la pena debe tener ciertos requisitos como:

• Ser legitima, ya que la pena no puede ser impuesta
• Potestad, debe ser impuesta con igualdad y respeto a las
• No solo debe ser formal deberá ser también

Si bien es cierto las teorías de la pena en esencia se encargaron y se encargaban de establecer lineamientos, y requisitos para limitar el abuso de poder por parte del estado, al momento de aplicar una pena, por eso, es escencial estudiarlas para poder lle gar a un correcto análisis de lo que es la pena y su finalidad en el Código Orgánico Integral Penal, en adelante COIP.

Teorías de la pena

1- Absolutas o retributivas

En sus inicios su fundamento consistía en los postulados de Kant, el mismo que establecía que mediante la imposición de la pena se estaría resguardando a la justicia, al derecho y a la moral, en ese sentido, se considera a la pena como retribución por el delito cometido, es decir que, cuando el sujeto viola la norma está atentando contra los valores morales y de justicia establecidos en la sociedad. Entonces la finalidad de la pena es castigar al individuo que ha violado la norma para compensar el mal que ha causado el sujeto.

Al momento de imponer una pena era fundamental el libre albedrío, ya que se consideraba que toda persona era libre de decidir entre el bien y el mal, en ese sentido si escogía el mal, era susceptible de que se le imponga un castigo mediante la pena.

Más adelante aparece otro pensador llamado Hegel quien manifiesta que la pena es una retribución pero no una retribución moral como manifestaba Kant, sino que esta retribución es jurídica, consideraba que el delito consistía en una rebelión o negación contra la norma y que para reparar esta rebelión se necesita de la pena, es decir que cuando el individuo contradecía la norma estaba negándose a cumplirla, generándose un desorden, y que en base al castigo impuesto se recuperaba el orden y la paz social.

2- Relativas

Estas teorías a diferencia de las anteriores ya no se centran en la idea de justicia, sino en la utilidad de la pena, su fundamento principal es “evitar que el individuo siga cometiendo delitos en el futuro”.

Así surgen las teorías de la prevención general y prevención especial, que a continuación pasamos a explicar:

2.1  Prevención General

 Esta teoría a través de la pena busca influir en la sociedad, para que se abstengan de cometer delitos, así tenemos:

a)    General Negativa

Fue expuesta por Feuerbach y se encarga de generar miedo en las personas no delincuentes, mediante castigos drásticos al individuo que ha delinquido, para que sirva de modelo.

b)    General Positiva

 Su finalidad es devolver la confianza y la seguridad de la norma a los ciudadanos, esta teoría es fuertemente defendida en la actualidad por Jakobs, y que en sus inicios fue propuesta por Welzel.

Desde siempre se ha tratado de darle a la pena una función netamente preventiva, con el anhelo de mantener el orden y la paz social, así la pena no busca solucionar el pasado, sino evitar el cometimiento de futuros delitos, es decir, el derecho penal actual por medio de la prevención general positiva busca la tranquilidad y seguridad en los ciudadanos hacia las medidas sancionatorias que utiliza el estado contra el autor de un delito, fortaleciendo de cierta manera la conciencia jurídica de los ciudadanos, ya que por mucho tiempo el derecho penal por medio del poder punitivo únicamente se ha preocupado de castigar al autor del delito, lo que ha llevado a que la sociedad pierda confianza hacia las entidades estatales encargadas de mantener el orden social.

Con este antecedente es preciso indicar que la prevención general positiva no solo busca la intimidación, sino también el reforzamiento de la confianza social en el derecho, y su finalidad además, es demostrar la superioridad de la norma jurídica y los valores que representa, así también se encarga de reestablecer la confianza de los ciudadanos en el derecho (Muñoz Conde & García Arán, 2015).

La prevención general positiva según en “El concepto Luhmanniano sobre la confianza institucional, entendida como forma de integración social que en los sistemas complejos sustituye los mecanismos espontáneos de confianza recíproca entre los individuos, existente en una comunidad de organización elemental” (Reátegui Sánchez, 2016, p. 2147).

Con la prevención general positiva se busca la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, y de esta manera se refuerza la confianza jurídica de los ciudadanos. De igual manera nos

establece tres fines que conforman a la prevención general positiva como son: el efecto de aprendizaje, que se basa participación activa que tiene la sociedad; el ejercicio en la confianza del derecho, que se fundamenta en los ciudadanos como consecuencia de las medidas tomadas por la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho si se ejecuta, las medidas si se cumplen y se aplican; y el efecto de pacificación, que se refiere a las reacciones jurídico-penales frente a los conflictos (Roxin, 1997).

2.2  Prevención Especial

 Está dirigida únicamente al individuo que ya ha cometido un delito, ya que busca influir en el delincuente a través de la pena, a fin de que no vuelva a delinquir,

a)   Negativa

 Únicamente busca neutralizar al delincuente, privándolo de la libertad, es decir alejarlo de la sociedad.

b)  Positiva

 Establece que la finalidad de la pena deberá ser resocializadora, es decir busca reeducar al individuo para que nuevamente pueda vivir en ar monía con la sociedad, de acuerdo a este postulado estuvo el alemán Von Liszt.

Con este antecedente podemos explicar cómo nuestro COIP en sus artículos 51, 52, 53 y 54, recoge los postulados de las teorías relativas de la pena, ya sea como prevención general y prevención especial, y estas a su vez, como positiva y negativa, sin embargo; no se están cumpliendo con dichos postulados al no existir rehabilitación, ni la reinserción del delincuente a la sociedad, la confianza de los individuos en el derecho se ha perdido, en ese sentido no estamos hablando de ninguna rehabilitación en los centros privativos de libertad, inclusive los controlados son ahora los que controlan, son los presos y la delincuencia organizada, quienes infunden miedo a la sociedad no delincuente, sin embargo, esto es el resultado de un sistema de gobierno denigrante y un sistema de política criminal obsoleto, al menos si es que lo hay, donde el sistema penal ecuatoriano con un COIP, totalmente punitivista no protege bienes jurídicos, y su teoría de que sirva para “establecer filtros que limitan el abuso de poder por parte del estado” , se torna en la actualidad ambigua, porque en realidad el derecho penal no cumple ninguna de estas funciones (preventiva, resocializadora, rehabilitadora), su función únicamente es la de castigar a quien ha cometido delito, y es que, al poder punitivo no le interesa ni siquiera una reparación, es así que, en un proceso penal lo que prevalece, o lo que se obtiene de una manera casi instantánea, es la privación de la libertad, mucho antes que una reparación integral, debido a que el estado es quien pasa a ser víctima (indirectamente), y quien verdaderamente es víctima se convierte en acusadora particular, y es que “todo puede ser arreglado mediante el poder punitivo penal”. Producto de ello, tenemos víctimas que por años no han obtenido una reparación, pero si tenemos cárceles llenas de presos en conflicto entre ellos, que de alguna manera en su desesperación debido a las condiciones infrahumanas en la que viven, han logrado tener el poder de controlar las cárceles, y someter a toda la sociedad ecuatoriana en general.

El profesor Zaffaroni explica algo que es totalmente cierto, y es que al derecho pe nal se le ha otorgado funciones que no le competen, o que son totalmente ajenas a esta rama en virtud de sus funciones, por ejemplo si hablamos de rehabilitación es un tema que pertenece a la rama de la psicología, si hablamos de resocialización y de reinserción, es evidente que estamos hablando de temas eminentemente sociológicos, es así que, estudiando los criterios que encontramos en la psicología y la sociología (ciencias que abarcan a la criminología), se podría hablar al menos de una parte de lo que verdaderamente és, la prevención del delito, caso contrario, estaríamos buscando algo donde jamás lo vamos a encontrar, en un lugar totalmente equivocado, siendo las teorías de la pena y sus funciones una completa UTOPÍA en el sistema jurídico-carcelario penal llamado de “rehabilitación social”.

BIBLIOGRAFÍA

 Muñoz Conde, F., & García Arán, M. (2015). Derecho Penal. Parte General . Valencia: Tirant lo Blach.

Roxín, C. (2010). Derecho Penal. Parte General Tomo I. (D.Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, J. de Vicente Remesal, Trad.). Civitas S.A.

Zaffaroni, E. R. (2010). Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III. Buenos Aires: EDIAR.

Zaffaroni, E. (2011). Manual de Derecho Penal, Parte General, Tomo V. Buenos Aires: Ediar.

Reátegui , J. (2016). Tratado de Derecho Penal, Parte General, volumen 3. Lima: Ediciones Legales E.I.R.L.

Ab. Oscar Adrián Suarez Apolo

Noviembre 2024