Acuerdo con la UE – Las restricciones a la importación en materia medioambiental, sanitaria y fitosanitaria que podrían sobrevenir – Ing. Marcelo Norberto Sposato
Introducción
En junio de 2019, luego de más de 20 años de negociaciones, los bloques la Unión Europea (UE) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), anunciaron un principio de acuerdo comercial. Debido a las asimetrías existentes entre ambos bloques respecto de los sectores agrícola e industrial y tecnológico, donde prevalecen el Mercosur y la UE respectivamente, tuvieron que superar varios puntos problemáticos para arribar a un acuerdo.
En lo que respecta al Mercosur, los esfuerzos se centraron en mejorar el acceso de los productos agroindustriales a la UE. Los frutos que rindieron dichos esfuerzos serían los siguientes[i]:
– Carne Vacuna: ampliación paulatina de las cuotas y reducción de arancel, además de la eliminación del arancel en la Cuota Hilton.
– Carne Aviar: duplicación de la cuota y eliminación del arancel.
– Carne de Cerdo: mejora en las condiciones de acceso al mercado europeo, mediante un aumento de la cuota y una reducción del monto del derecho específico.
– Arroz y Miel: aplicación de una cuota que será libre de aranceles.
– Etanol: una cuota para uso químico será libre de arancel y otra cuota para todo uso pagará 1/3 del arancel que se paga sin acceso preferencial.
Para nuestro país, los rubros más significativos en las exportaciones hacia el mercado europeo son: la carne vacuna, la miel y el arroz. Con respecto a los otros rubros nombrados más arriba, hasta el 2018 no exportó carne de cerdo, la participación en las exportaciones de carne aviar fue baja y en etanol prácticamente insignificante.
Actualmente, el “Acuerdo en Principio” se encuentra en fase de revisión técnica y legal[ii], mientras continúan las negociaciones en algunas áreas. Con lo cual, es probable que el texto original sea modificado durante dicho proceso. No obstante, en el último tiempo el debate sobre el acuerdo comercial ha tenido que ser pospuesto por el Consejo de la UE, debido que estuvo ocupado en la aprobación de un plan para ayudar a los países miembro que más han sufrido los efectos del COVID-19, sobre todo España, Italia y Francia[iii].
Si bien el acuerdo significaría una gran oportunidad comercial para el bloque del MERCOSUR, se abren en paralelo una serie de desafíos, destacándose la tarea que deberá enfrentarse en materia sanitaria y medioambiente.
Según informes elaborados por el Gobierno Argentino en junio y julio del año pasado, resaltaban que el acuerdo otorgaba mejoras en las condiciones de acceso al mercado europeo, y en materia sanitaria y fitosanitaria el acuerdo concede previsibilidad a través de reglas que restringen la posibilidad de emplearlas como trabas encubiertas al comercio. También se ponían de relieve la creación de un mecanismo de consultas bilateral en materia sanitaria y fitosanitaria que permitirá resolver tanto problemas comerciales en forma expedita, preferencial y periódica, como los especializados en temas centrales como la biotecnología y la inocuidad alimentaria.
Por otro lado, la mirada del sector privado argentino en lo que respecta a las MSF, señalan que se trata de uno de los desafíos más relevantes. Destacan, específicamente, el comunicado difundido por la UE que remarca: “…El acuerdo con el Mercosur no relajará de ningún modo las normas de la UE. Las normas relativas a Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la UE son y seguirán siendo no negociables…”[iv]. Además, observan que otras posibles barreras no arancelarias, podrían ser las ambientales y el principio precautorio.
Por consiguiente, el objeto del presente trabajo consiste en analizar las probables barreras no arancelarias que podría aplicar la UE ante posibles disputas concernientes a cuestiones ambientales, sanitarias o fitosanitarias.
II. La cuestión medioambiental
En relación al tema ambiental, el resumen difundido por la UE menciona la necesidad de proteger el medio ambiente y que la expansión del comercio derivada del acuerdo no comprometa a su sostenibilidad, mencionando principalmente la problemática de la deforestación[v]. En este sentido, recordemos que poco tiempo después de la firma del Principio de Acuerdo, el presidente de Francia, Emmanuel Macron, y el presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk, pusieron en duda la ratificación del acuerdo comercial si Bolsonaro no combatía el fuego en el Amazonas[vi]. Recordemos que la destrucción de los espacios verdes del planeta, en este caso con el objetivo de ampliar las áreas de las plantaciones de soja y ganado, atentan contra lo pactado en el Acuerdo de París[vii]. Según organizaciones ambientalistas, se estima que el 80% de la deforestación en la Amazonia, se debe a la conversión de tierras para de pastoreo, es decir a la ganadería[viii]. En la misma línea, pocos días atrás, fue la canciller alemana Angela Merkel -que hasta ahora figuraba como una de las grandes promotoras del acuerdo- la que expresó sus “serias dudas” sobre el futuro del acuerdo, ante la amenaza ecológica que se cierne sobre la Amazonia en Brasil[ix]. Estas declaraciones se produjeron luego de reunirse con los responsables del movimiento ecologista Fridays for Future. Otros países del bloque europeo como Bélgica, Irlanda y Luxemburgo también se mostraron críticos.
Estas preocupaciones en materia ambiental están cubiertas por el Acuerdo, en el capítulo “Comercio y desarrollo sostenible”, que está basado en la premisa de que el incremento del comercio no debe ir en detrimento del medio ambiente ni las condiciones laborales, sino promover un desarrollo sostenible. En ese sentido, las partes se comprometieron a respetar los acuerdos multilaterales firmados sobre el medio ambiente. Específicamente, en el artículo 6 del Capítulo nombrado, referido al comercio y cambio climático, se acuerda implementar el Acuerdo de París y cooperar en la interacción entre el comercio y el cambio climático. Asimismo, en los capítulos 8 y 13, se incluyen compromisos para luchar contra la deforestación referidos a la gestión sostenible de los bosques. Para lograr este objetivo, se alienta a los sectores público y privado que contribuyan a detener la deforestación.
Además, en el art. 14 se crea un Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible que facilita y monitorea la implementación del Capítulo aludido; y en los capítulos 15 a 17, se implementan un sistema de solución de controversias, en virtud del cual, ante una denuncia de incumplimiento, una Parte podrá solicitar consultas con la otra Parte y en caso de ser necesario se lo puede convocar al Subcomité que se esforzará por llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Si la situación no se resuelve, se puede establecer un Panel de Expertos para que examine el asunto y realice un informe y formule recomendaciones.
En consecuencia, en la actualidad, el mayor riesgo de no concretarse el acuerdo se debe a los incendios en el Amazonas. Por otro lado, el capítulo “Comercio y desarrollo sostenible”, pondrá a prueba de manera permanente y exigente a las Partes, sobre todo al MERCOSUR, a cumplir el requisito pautado de comercio y desarrollo “limpio”.
III. Los organismos genéticamente modificados (OGM)
En el caso “WT/DS 293: Comunidades Europeas – Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos”, donde Argentina reclama en la controversia ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) por las restricciones aplicadas por las Comunidades Europeas (CE) a los productos agrícolas de biotecnología, el Panel conformado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), determinó -realizando una interpretación muy amplia del art. 1.d) del Anexo A del Acuerdo sobre la Aplicación de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (AMSF)[x]– que el AMSF, debía emplearse no sólo para los temas sanitarios y fitosanitarios sino también los medioambientales y económicos que se vinculen directa o indirectamente con los primeros. En otras palabras, habían considerado que abarcaba también a las medidas aplicadas para prevenir o limitar determinadas formas de daños al medio ambiente, basándose en el hecho de que las palabras “otros perjuicios” comprendían también ciertos daños al medio ambiente (así como los perjuicios económicos consiguientes) distintos de los daños a la vida o la salud de los vegetales, los animales o las personas. Asimismo, para el Panel el AMSF y el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (AOTC) son mutuamente excluyentes, tal como lo determinan el párrafo 5 del artículo 1 del AOTC[xi] y el párrafo 4 del artículo 1 del AMSF[xii]. En consecuencia, con este antecedente surgido en el marco de la OMC, todas las controversias sanitarias, fitosanitarias, medioambientales y económicas ligadas a la producción y comercialización de OGM deberían ser reguladas por el AMSF, no siendo necesario recurrir al AOTC, tanto en el ámbito de la OMC como en el del Acuerdo de Asociación UE-MERCOSUR, cuyo capítulo Medidas Sanitarias y Fitosanitarias trata estos temas.
La resolución final del Panel sobre la disputa en comentario, favoreció a nuestro país ya que se consideró que la moratoria impuesta sobre los productos transgénicos por la UE, era una medida arbitraria, no respaldada por datos científicos. De manera que la UE debía levantar la medida basada en el principio precautorio. Luego de negociar, las Partes acordaron una solución mutuamente convenida y le notificaron al OSD de la OMC, la decisión de crear un «Diálogo bilateral sobre aspectos relativos a la aplicación de la biotecnología a la agricultura». Esta solución ha sido recogida por el artículo 7 sobre Biotecnología Agrícola del capítulo Diálogos del Acuerdo MERCOSUR-UE.
IV. Etiquetado y trazabilidad
Es a través de los mecanismos de etiquetado y trazabilidad por los que los consumidores pueden ejercer su legítimo derecho a elegir un producto. Además, en caso de producirse una crisis sanitaria está la posibilidad de realizar un rastreo o trazabilidad de los productos que pudieron haberla ocasionado.
La Política Agrícola Común (PAC) del bloque europeo, impide el libre comercio entre los bloques. Dicha política, consiste en subvencionar la producción agrícola europea, con el fin de aumentar su calidad, especialmente en términos medioambientales, aunque esto impacta negativamente en el volumen producido. Esta estrategia se opone a la utilización de Organismos Genéticamente Modificados (OGM). Sin embargo, desde la creación de la PAC, la UE sufre un déficit estructural en la producción de oleaginosas -principalmente soja, maíz y colza, que son las fuentes básicas de proteínas en la cadena alimenticia agrícola y base de la elaboración de piensos para la alimentación animal-, lo que obliga a importar más del 50% del consumo europeo[xiii]. Es por este motivo que la restricción total de los OGM en dicho bloque no es factible. Señala Corti Varela que, a pesar del mandato de elaborar un sistema completo de trazabilidad y etiquetado, el considerando 16 del Reglamento 1829/2003 presenta una importante omisión en lo que se refiere a los productos elaborados a partir de animales alimentados con OGM. Dicha exclusión puede ser explicada por fuertes razones económicas o de costos. También puede tener razones políticas y sociológicas, dado que tomar conciencia en forma generalizada sobre la composición de los piensos con que son alimentados los animales que se consumen, equivaldría a revivir la reacción social contra la carne vacuna que se vivió a posteriori de la crisis de las vacas locas y ampliarlo a la carne de cerdo, de aves, los productos lácteos, huevos e incluso los pescados de piscifactoría. Esto impactaría muy fuerte en el consumo atacando prácticamente a todas las fuentes proteicas de la dieta alimenticia.
Por otro lado, los alimentos y piensos con una presencia accidental o técnicamente inevitable de OGM que superen el umbral de 0,9% para un ingrediente considerado individualmente, debe mencionar el nombre de la especie genéticamente modificada en la etiqueta del producto. Sin embargo, existe una exención en caso de una presencia accidental o técnicamente inevitable cuando el contenido genéticamente modificado sea inferior al 0,9%.
Con relación a esto, es interesante traer a colación el caso de la miel argentina. En el año 2014, la Comisión Europea modificó la Directiva 2001/110/CE a través de la Directiva 2014/64/UE, poniendo fin a una problemática iniciada tres años antes por un fallo del Tribunal de Justicia de la UE que consideraba al polen un ingrediente de la miel obligando a notificar en sus envases que contenía ingredientes modificados genéticamente cuando superaba el umbral de 0,9% sobre el total del polen presente. La nueva directiva, añadió en el artículo 2 de la Directiva 2001/110/CE, un punto que considera al polen componente natural específico de la miel. De manera que, las mediciones sobre presencia de OGM en la miel se deben realizar sobre el volumen total y no sobre el ingrediente como determinaba la normativa anterior. Esta nueva legislación, significó en su momento un gran alivio para los apicultores de la zona Centro del país, donde se concentra la mayor parte de la producción de miel del país y gran parte de los cultivos cerealeros contienen OGM, porque evitó una enorme carga económica para los pequeños productores[xiv].
En consecuencia, un desafío está vinculado a la exigencia de trazabilidad y etiquetado que los organismos estatales y los consumidores europeos reclamarán cumplir como condición de acceso a ese mercado cuando los productos agrícolas superen la tolerancia establecida respecto a los componentes e ingredientes. Esto implica que los productores reduzcan la utilización de OGM salvo que su presencia sea accidental o técnicamente inevitable, no sólo para evitar que este rubro impacte en los costos de producción, sino también para propender al éxito comercial del producto en un mercado con consumidores tan celosos de la alimentación sana.
V. Los principios precautorios y de proporcionalidad
El principio de precaución nació en el contexto del derecho medioambiental y poco a poco pasó al ámbito sanitario, y de allí a toda la regulación de la actividad científica. La precaución se aplica ante la incertidumbre científica (debido a la multiplicidad de factores y variables) que existe sobre los efectos que puede tener una determinada actividad percibida como riesgosa. Esto quedó plasmado en el marco comunitario, mediante la regulación conjunta de los riesgos sanitarios y medioambientales, que está expresada en la Directiva 2001/18/CE. Como puede apreciarse, las políticas implementadas por la UE tienen como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado sanitario, fitosanitario y del medioambiente, que se basan en los principios de cautela y acción preventiva. Por lo tanto, la UE podría aplicar una prohibición, basada en la “incertidumbre” científica y en la “preocupación” que podría generar en los consumidores. Puede observarse que, al no estar asentado en una base científica sólida, el principio de precaución es por naturaleza desproporcionado.
Llegado a este punto, es pertinente mencionar el principio de proporcionalidad, especialmente ante un contexto de incertidumbre científica y consolidación del principio de precaución. El principio de proporcionalidad exige que no se actúe más allá de lo que resulte necesario para lograr un objetivo determinado, en cambio, el principio de precaución, se encuentra materializado en el derecho de cada Estado a fijar “su” propio nivel de riesgo aceptable.
Es decir que, si se considera que puede existir un riesgo potencial para -por ejemplo- la salud humana en determinado producto a ser importado, el bloque europeo puede tomar medidas basadas en el principio de precaución, incluso antes que se presente evidencia científica sobre dicha presunción. Por lo tanto, teniendo en cuenta que puede utilizarse como barrera proteccionista, es un tema a seguir con atención ya que aún no se conocen los detalles finales del acuerdo.
VI. Las cláusulas de salvaguardia
La comercialización de OGM como productos o componentes de productos, está regulada por la Parte C de la Directiva 2001/18/CE, que implica un análisis de riesgo en conjunto. Los OGM que cumplen con la Directiva y son autorizados, no podrán ser prohibidos, restringidos o impedidos de su comercialización por los Estados miembros, es decir que debe ser aceptada su libre circulación en la UE. Sin embargo, en el artículo 23 de la Directiva en comentario, se establece que cuando se disponga de nueva información científica, o una nueva valoración de la existente sobre el OGM autorizado, que indique que constituye un riesgo para la salud humana o el medio ambiente, se le otorga a los Estados miembros la posibilidad implementar medidas de salvaguardia, restringiendo o prohibiendo provisionalmente en su territorio el uso o la venta de dicho OMG e incluso informarle al público en caso de riesgo grave. La mención a “conocimientos científicos nuevos o adicionales”, implica una revisión de la evaluación de riesgos realizada durante el proceso de autorización.
De lo expuesto se puede concluir que, al tratarse de un proceso netamente científico la evaluación de riesgos, las medidas de salvaguarda deben estar basadas exclusivamente en principios científicos que pongan claramente de manifiesto el riesgo para la vida y la salud de personas y animales.
VII. Conclusiones
Al establecerse un acuerdo comercial, donde existen capítulos que se refieren a problemáticas específicas, hará que ambos bloques armonicen los mecanismos para arribar a soluciones que mantengan un equilibrio entre la necesidad de favorecer el libre comercio de las mercaderías y protección de la salud y el medioambiente.
También, será de mucha utilidad tener en cuenta los antecedentes conflictivos en materia agrícola entre los países del Mercosur y el bloque del Viejo Continente, para aprender de ellos y evitarlos de ser posible. Esto, sin dudas ayudará a contribuir al éxito del Acuerdo.
Ing. Marcelo Norberto Sposato
Septiembre 2.020
[i] Informe Macroeconómico. Julio 2019 / N° 258. Acuerdo MERCOSUR – UE.
[ii] Este proceso se lo conoce como legal scrubbing.
[iii] La Nación (2020), Tras días de tensión, la UE selló un acuerdo histórico para un masivo plan pospandemia. 21 de julio de 2020; En: https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/tras-dias-tension-ue-sello-acuerdo-historico-nid2400820.
[iv] Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Brasilia, Nuevo acuerdo comercial entre la Unión Europea y el Mercosur – Acuerdo de principio.
[v] Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Brasilia, Nuevo acuerdo comercial entre la Unión Europea y el Mercosur – Acuerdo de principio. Pag. 27.
[vi] La Nación (2019), Para la UE, es “difícil de imaginar” un acuerdo con el Mercosur por los incendios en el Amazonas. 24 de agosto de 2019; En: https://www.lanacion.com.ar/politica/la-ue-considera-dificil-imaginar-acuerdo-mercosur-nid2281127.
[vii] Es un acuerdo dentro del marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
[viii] Según las organizaciones WWF y FAO.
[ix] La Nación (2020), Merkel expresa “serias dudas” sobre el futuro del acuerdo UE-Mercosur. 21 de agosto de 2020; En: https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/merkel-expresa-serias-dudas-futuro-acuerdo-ue-mercosur-nid2427627.
[x] AMSF, Anexo A, 1.d): Medida sanitaria o fitosanitaria aplicada “para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas”.
[xi] AOTC, Art. 1.5: “Las disposiciones del presente Acuerdo no son aplicables a las medidas sanitarias y fitosanitarias definidas en el Anexo A del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias”.
[xii] AMSF, Art. 1.4: “Ninguna disposición del presente Acuerdo afectará a los derechos que correspondan a los Miembros en virtud del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio con respecto a las medidas no comprendidas en el ámbito del presente Acuerdo”.
[xiii] CORTI VARELA, Justo. Organismos genéticamente modificados y riesgos sanitarios y medioambientales. Derecho de la Unión Europea y de la Organización Mundial del Comercio. Reus. Madrid, 2010.
[xiv] Infocampo (2014), Confirman la reapertura del mercado europeo para la miel argentina”. 10 de octubre de 2014. En: https://www.infocampo.com.ar/confirman-reapertura-del-mercado-europeo-para-la-miel-argentina/.
DOCTRINA: El impuesto COVID-19 – Dr. Humberto Bertazza
El PEN envió al Congreso de la Nación, un proyecto bajo la denominación de Aporte Solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia. En realidad, se trata de una norma que tiene naturaleza tributaria, al constituir un acto unilateral del Estado, justificado por el poder tributario que la CN le otorga al Congreso y su cumplimiento se impone coactivamente a los particulares.
Más allá de su denominación y como reiterada y pacíficamente sostiene nuestra CSN, las disposiciones deben apreciarse con arreglo a su naturaleza intrínseca, antes que con sujeción a la denominación asignada por el legislador.
Por lo tanto, no tenemos que sujetarnos necesariamente a la denominación asignada por el legislador, pues lo que importa es la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurídicas no dependen del «nomen iuris», sino de su verdadera esencia jurídica y económica.
Este tributo, con carácter de emergencia y por única vez, recaerá sobre los bienes existentes al 31/12/2019, determinado de acuerdo con las disposiciones establecidas por dicha ley y con los criterios de valuación del impuesto sobre los bienes personales.
Al establecer esa fecha del 31/12/2019 se superpone con el impuesto sobre los bienes personales que grava precisamente la foto patrimonial a ese momento, con clara violación constitucional según la doctrina de la Corte (Navarro Viola, 1989 e Insúa, 1987).
En realidad, la doble imposición no da lugar, por sí sola, al agravio constitucional, lo cual si se presentaría ante la violación del principio de igualdad y de no confiscatoriedad.
Para ello, se requiere que el tributo absorba una parte sustancial de la renta generada por los bienes en cuestión, lo cual no parecería difícil probar.
El tributo se aplicaría exclusivamente a personas humanas y sucesiones indivisas, no así a empresas, pese a lo cual se las grava indirectamente, al incluirse a las acciones y participaciones sociales.
Existen dos tipos de contribuyentes, los residentes en el país que pagarán sobre la totalidad de bienes en el país y en el exterior y los residentes en el exterior, sobre los bienes en el país. En este último caso, el ingreso del impuesto estará a cargo de un responsable sustituto (persona humana o sociedad) del país.
A los efectos de definir los criterios de residencia, se aplicarán las normas pertinentes del impuesto a las ganancias, por lo que la residencia argentina se perderá por tener residencia permanente en el exterior (según normas migratorias) y por permanecer en forma continuada en el exterior por 12 meses. A los efectos de esta ley, el plazo pasa a ser de 36 meses.
Con lo cual se pretende que los argentinos que perdieron la residencia fiscal por el transcurso de los 12 meses, igualmente estén obligados a pagar el tributo.
Por otra parte, se dispone que las personas humanas, que han perdido la residencia en el país, pero que se encuentran domiciliadas o sean residentes en el exterior, en aquellos países que revistan como no cooperantes o sean jurisdicciones de baja o nula tributación, también serán sujetos del tributo.
Sería el caso de quienes residan en Paraguay o Bolivia, por ejemplo, quienes a través de esta ficción legal se consideran como residentes en el país y, por lo tanto, deberán pagar por todos los bienes en el país y en el exterior.
Para determinar el impuesto, se aplicarán las normas del impuesto sobre los bienes personales, sin considerar deducciones ni exenciones. Por lo tanto, se consideran gravados los depósitos en moneda nacional o extranjera en entidades financieras, la casa habitación sin considerar la exención de $18 millones y los inmuebles rurales.
También se considerarán gravados los títulos, bonos y demás títulos emitidos por el Estado. Se trata de títulos reestructurados por la deuda, con una importantísima pérdida en su valuación, respecto del cual, no se pagaron los intereses.
Lo mismo ocurre con las acciones o participaciones sociales en empresas del país o del exterior. Tales participaciones, quedarán sujetas al tributo, considerando el valor patrimonial proporcional.
A los efectos de calcular el impuesto, existe una escala progresiva para bienes del país y alícuotas para los bienes del exterior.
En el caso, por ejemplo, de bienes que asciendan a $600 millones, el impuesto será de $13.250.000 (si fuera en el país) y $24.750.000 (si fuera en el exterior).
Si la base imponible fuera de $1500 millones, el impuesto sería de $39.750.000 (si fuera del país) y $73.125.000 (si fuera del exterior).
Como ocurriera en el impuesto sobre los bienes personales y la moratoria fiscal ampliada, se ha previsto la alternativa de suprimir el diferencial, respecto de los bienes situados en el país, para lo cual se requiere la repatriación de bienes (igual o superior al 30%) dentro de un plazo de 60 días de la publicación de la ley en el Boletín Oficial.
Nuestro país requiere normas claras y estables, para ayudar a la actividad privada para salir de esta crisis histórica, inversión y conservación de los puestos de trabajo.
Para ello, urge contar con normas legales que acompañan al empresario y lograr la reconstrucción social y económica. La creación de nuevos impuestos o el aumento de los existentes, van en sentido contrario y constituyen un serio obstáculo para lograr tales objetivos.
Dr. Humberto Bertazza
Tributarista, Socio del Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y asociados.
Septiembre 2.020
DOCTRINA: Quebrantos impositivos y ajuste por inflación – La necesaria prueba de la confiscatoriedad – Dr. Abel Adolfo Atchabahian
Desde la sentencia dictada por el Alto Tribunal en la causa “Candy S.A.” FALLOS: 332:1571, que fijara un estándar para la evaluación de la confiscatoriedad del impuesto a las ganancias y su relación con la aplicación del ajuste por inflación, los contribuyentes se esmeran denodadamente por demostrar, ante los estrados judiciales, que el señalado tributo, determinado sin la utilización del ajuste por inflación, produce según el cuarto párrafo del considerando 7°, la “absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital”, aplicando los parámetros establecidos, en cuanto el considerando 8° de la sentencia mencionada, sostiene que el tributo que debía abonar el contribuyente representaba el 62 % del resultado impositivo ajustado correspondiente al ejercicio 2002, o el 55 % de las utilidades -también ajustadas- obtenidas por la empresa en ese mismo ejercicio, lo cual tornaba inconstitucional la aplicación del tributo en cuestión en el caso concreto.
Ahora bien, en la causa “Estancias Argentinas El Hornero S.A.” FALLOS: 335:1923, del 2 de octubre de 2012, el Cimero Tribunal, hace suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal del 11 de marzo de 2011, que sostuvo que ante la inexistencia de «tributo a pagar que pueda ser cotejado con el capital o la renta gravados«, no se probó el agravio constitucional de confiscatoriedad, sin que se hubiere invocado ni alegado otro agravio constitucional por parte del contribuyente, lo cual sepultó las pretensiones de lograr la declaración de que el ajuste por inflación, se considerara viable para que el quebranto impositivo del contribuyente fuere mayor, por aplicación del ajuste aludido.
Por otro lado, en la causa “Alubia S.A.”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2014, estableció la doctrina en el sentido de que la aplicación del ajuste por inflación “…no puede derivarse de ello el reconocimiento de un quebranto que pueda ser utilizado por el contribuyente en otro ejercicio fiscal. En consecuencia, resulta improcedente la demanda de repetición en lo relativo al ejercicio fiscal 2003 pues la pretensión tiene como sustento el menor tributo que se hubiese abonado a causa del cómputo del quebranto del ejercicio del año anterior” (el subrayado y la negrita son propios).
En otras palabras, uno de los objetos litigiosos, en esta causa, resultaba de la utilización de un quebranto impositivo surgido, como consecuencia de la aplicación del ajuste por inflación en el año 2002, para el período fiscal 2003.
Posteriormente, en la causa “Fideicomiso Hipotecario BACS Funding I”, el Tribunal Fiscal de la Nación, sala B, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2018, los doctores Perez y Magallon, en mayoría, sentaron la siguiente doctrina: “II. – Que con relación a la jurisprudencia citada en el considerando VIII del voto mencionado, cabe considerar que si bien de la aplicación del ajuste por inflación a un ejercicio en que se verifica la confiscatoriedad (en el caso, ejercicio fiscal 2002) no puede derivarse sin más el reconocimiento de un quebranto para ser utilizado en ejercicios posteriores, el planteo de la parte actora podría prosperar en la medida que logre acreditar, para cada período fiscal concreto (en el caso, 2003 a 2006), la confiscatoriedad del impuesto en los términos del precedente de Fallos 332:1571.
Que, en efecto, de la prueba pericial contable producida en la especie se verifica la situación fáctica antedicha, toda vez que los peritos actuantes calcularon que el impuesto a las ganancias determinado por el Fisco Nacional sobre el patrimonio neto del Fideicomiso por los períodos 2002 a 2006, representa un 43% de este último, mientras que el mismo cálculo sobre el capital de la recurrente, arroja un impuesto a las ganancias que equivale a un 58% del capital (fs. 463). Por otro lado, los peritos actuantes demostraron que la sumatoria de resultados contables del Fideicomiso desde el período 2001 hasta el período 2006 arrojaba pérdida, mientras que el impuesto a las ganancias determinado por los períodos 2002 a 2006 supera los cinco millones de pesos. Por consiguiente, tal como concluyen los peritos, dicho impuesto determinado consume el patrimonio del Fideicomiso en cada uno de los períodos determinados, desvirtuando así el objeto del impuesto.
Que, en mérito a tales consideraciones, corresponde concluir que en la presente causa se encuentra acreditada la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital de la empresa en cada período fiscal determinado por el Fisco Nacional, por lo cual se cumplen los parámetros que fijó el Máximo Tribunal para entender configurada la hipótesis de confiscatoriedad” (la negrita y subrayado son propios).
En la misma causa, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V, fallo del 5 de marzo de 2020, en su voto de la mayoría, revoca la sentencia del tribunal administrativo, al sostener: “Ahora bien, a fin de ilustrar debidamente la confiscatoriedad alegada, la experta debió efectuar el cálculo del tributo correspondiente a cada período fiscal (con y sin ajuste por inflación). En cambio, realizó cálculos globales, sumando todos los períodos fiscales comprendidos en el reclamo, sin realizar los cálculos aritméticos antes indicados, lo cual no permite formar convicción acerca de la invocada confiscatoriedad en términos análogos a los analizados por la Corte Suprema en las causas “Santiago Dugan Trocello SRL” (Fallos 328:2567) y “Candy” (Fallos: 332:1571)” (el subrayado y la negrita son propios).
Finalmente, en la causa “Feler Eduardo Jorge”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 6 de agosto de 2020, revoca la sentencia de la Cámara Federal de Tucumán, del 21 de noviembre de 2017, precisamente para enfatizar en la importancia de la prueba, en un caso en el que se ventilaba la posibilidad al igual que en “Estancias Argentinas El Hornero S.A”, de que el contribuyente declare un quebranto mayor pero no la utilización del mismo en períodos posteriores: “6°) Que sobre este último punto cabe recordar que esta Corte ha sostenido que la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación en los términos del precedente «Candy S.A.» lo es al solo efecto de evitar la confiscatoriedad que se produciría al absorber el Estado una porción sustancial de la renta o el capital, lo que impide utilizar tal método correctivo para el reconocimiento de un mayor quebranto que pueda ser utilizado por el contribuyente en períodos posteriores, ello por la sencilla razón de que, en tal supuesto «no hay tributo a pagar que pueda ser cotejado con el capital o la renta gravados» (confr. en tal sentido la doctrina que surge del mencionado fallo «Candy S.A.», y de las causas «Estancias Argentinas El Hornero S.A.» -Fallos: 335:1923-; «M. Royo SACIIF y F» -Fallos: 339:897-; CSJ 612/2013 (49A)/CS1 «Alubia S.A. c/ AFIP -Dirección General Impositiva s/ repetición», fallada el 4 de noviembre de 2014; CSJ 885/2014 (50-C)/CS1 «Consolidar Administradora de Riesgo de Trabajo ART S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. LGCN 140/08 s/ Dirección General Impositiva», fallada el 11 de agosto de 2015; FMP 21057815/200.3/CS1 «Faya Hnos’. S.A. c/ AFIP-DGI s/ inconstitucionalidad», fallada el 4 de agosto de 2016; FMP 21057780/2003/CS1 «Favacard S.A. c/ AFIP DGI s/inconstitucionalidad», fallada el 15 de noviembre de 2016; y, en especial, CSJ 99/2014 (50-N)/CS1 «Natufarma S.A. c/ AFIP – DGI s/ demanda contenciosa», fallada el 24 de .febrero de 2015)” (el subrayado y la negrita son propios).
En síntesis, consideramos trascendental, establecer las notorias diferencias entre las causas en cuanto a la materia litigiosa, y estimamos de gran claridad, lo sostenido por la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa en “Fideicomiso Hipotecario BACS Funding I“, en cuanto a que la utilización de un quebranto impositivo obtenido en un período en que se ha verificado la confiscatoriedad, por ejemplo el 2002, en períodos fiscales posteriores, por ejemplo 2003, va a depender necesaria e ineludiblemente, de la prueba que acredite que en dicho ejercicio, el 2003, existe la argüida confiscatoriedad.
Primordialmente, desde nuestro punto de vista, es que hay que tener estrictamente acreditado, precisamente a través del esfuerzo probatorio, que la efectiva utilización del mayor quebranto impositivo, producto de la aplicación del ajuste por inflación, pasaría de ser un activo contingente para ser un activo cierto, y que en la medida que no se lo permita computar, tornaría la tasa del tributo en confiscatorio. Esa sería la llave de entrada a la aplicación estricta de “Candy”.
Dr. Abel Adolfo Atchabahian
Septiembre 2.020
AFIP: Zonas Francas y el rol de los Comités de Vigilancia – Dr. Enrique Bernabé
1. Introducción.
1.1 A más de veintiséis años de vigencia de la ley 24.331, y de la implementación de las zonas francas en la Argentina, resulta de interés realizar algunas consideraciones sobre su funcionamiento actual y muy en particular con uno de sus institutos, los comités de vigilancia.
1.2 Pocas figuras jurídicas contienen tantos aspectos de complejidad como éstos, por cuanto están destinados a ser autoridades de aplicación de un régimen especial donde participan múltiples elementos propios del derecho administrativo, del aduanero y tributario, e incluso, del privado constituyendo, entonces, un desafío, para encontrar su objetivo, finalidad y misión.
Esta nota sólo persigue poner en agenda la condición actual en que se encuentran, y en todo caso debatir sobre su verdadero rol.
2. Marco normativo.
2.1 La ley de zonas francas establece en su art. 14, en primer lugar, la creación de una “comisión de evaluación y selección’’ que tendrá a su cargo, primordialmente, la redacción del pliego de bases y condiciones, del reglamento de funcionamiento, del llamado a licitación pública, de las condiciones estructurales para la admisión de usuarios, del establecimiento de los servicios a prestar, de las tarifas a percibir por ellos, etc.
Las autoridades provinciales quedan encargadas no sólo del proceso de elaboración del marco licitatorio sino del regulatorio posterior de actuación de los actores en el predio, toda vez que en ese reglamento de funcionamiento se prevé, entre otras muchos otros aspectos, los servicios a prestar en el área, del cuadro tarifario a percibir, del canon a cargo del concesionario, de las condiciones necesarias para ser usuario de los enclaves, previendo incluso los modelos de los contratos a suscribir entre el concesionario y los usuarios directos y los de éstos con los indirectos, y los aspectos propios de la conducta de los concesionarios estableciendo las causas para la revocación de su adjudicación como “ las sanciones para el eventual incumplimiento de sus obligaciones.”
No es del caso aquí considerar si se trata de una “ asignación de cometidos “ u otra forma de atribución de funciones propias del derecho administrativo, sino de precisar las concretas misiones que las autoridades provinciales tienen que cumplir con el objetivo mayor de desarrollar un propósito federal de fomento o de servicio público. (ver al respecto Cassagne, Juan Carlos Derecho Administrativo 5ta edición, tomo 1, pág. 242)
2.2. Cumplidas esta primer etapa no sólo por haberse ya adjudicado la mayoría de las zonas francas del país (existen más de una decena ya en funcionamiento) sino por haber elaborado los reglamentos previstos en todos esos casos, (vg. resolución SCI 420/ 1994 Reglamento de Funcionamiento de la Zona Franca La Plata, la resolución 898/1995 de la Zona Franca de Río Gallegos y Caleta Olivia, la 80/1996 de la Zona Franca de Tucumán, la 286/1996 de la zona franca de La Pampa, la 579/1996 de la zona franca de Salta, la 767/1996 de la zona franca de Mendoza, la 769/96 de la zona franca de Villa Constitución, en Santa Fe, entre otras), puede señalarse que resta a cargo de los organismos provinciales las restantes funciones y misiones que la ley les reservaba, esto es, la constitución de los comités de vigilancia, previstos en su art. 16.
2.3. En efecto, en una segunda etapa las provincias debían constituir organismos destinados a realizar determinadas actividades propias del control de las zonas francas en un marco de actuación específico, cuyo eje no sólo estaba en el fiscalización del cumplimiento de las condiciones generales establecidas en el pliego de bases y condiciones, el contrato de concesión, y el reglamento de funcionamiento, sino también en la generación de las condiciones de promoción de actividades de investigación, de innovación tecnológica, de información estadística adecuada, del impacto regional de su radicación, de articulación de su funcionamiento con la elaboración de planes de provinciales y municipales, etc, todas ellas con un grado muy bajo de cumplimiento.
2.4 En este cuadro de situación cabe señalar que los reglamentos de funcionamiento elaborados por las provincias y aprobados por la autoridad de aplicación nacional, previeron con similares condiciones, los términos de las concesiones y de los derechos y obligaciones de los concesionarios, de la revocación de la concesión, de las sanciones a aplicar en caso de incumplimientos, de los ingresos y egresos de mercaderías, de su abandono y destrucción, de los usuarios, de los contratos entre concesionario y usuarios, de las tarifas, etc. de modo de establecer los marcos de actuación de cada uno de ellos.
En todo caso si puede afirmarse que estas normas incluían no sólo aspectos relacionados con el derecho aduanero (actividades permitidas, ingresos y egresos y permanencia de mercaderías, de su destrucción y abandono, etc.) con los del derecho administrativo (condiciones a cumplir por el concesionario, régimen disciplinario, cuadro tarifario, elaboración de reglamento interno, etc.) sino incluso de aspectos propios de los contratos entre los usuarios y sus clientes, más afines con la regulación del derecho privado, pero impregnados con la impronta regulatoria pública limitante como pej: no pueden ceder el total de sus espacios físicos otorgados, sólo podrán hacer las actividades cuya aptitud hubiere sido aprobada por el comité de vigilancia, etc. .
2.5. Cabe detenerse en algunos puntos regulados que adquieren suma importancia por cuanto se verifican en el estado actual de funcionamiento de las zonas francas.
Así por ejemplo los reglamentos preveían: la libre concurrencia de servicios, acorde con el propósito de la ley general, el establecimiento de tarifas “justas asegurando el mínimo costo para los usuarios”, los mecanismos para la confección de los cuadros tarifarios que en todo caso deben contar con la aprobación expresa o tácita de las autoridades provinciales, que podrían ser corregidas de oficio o a pedido de parte. (art. 41), el proceso de destrucción de las mercaderías abandonadas (art. 28 y ss.), los seguros que deben ser contratados, etc.
En síntesis, y con mínimas diferencias, las autoridades provinciales tienen a su cargo obligaciones ya cumplidas, y otras en plena ejecución, consistentes tanto en lo que respecta a las actividades de promoción, de información y de coordinación, cuanto de verificación y control de concesionarios y usuarios.
Sobre este último aspecto van las últimas reflexiones.
3. Actualidad de los comités de vigilancia.
3.1. El grado de avance que tienen en la actualidad las zonas francas argentinas, insistimos con más de una decena en funcionamiento, con cientos de usuarios directos en cada una de ellas, y con indirectos que se cuentan por miles, imponen hacer una evaluación del desempeño que los comités de vigilancia han tenido.
Y esto es sin perjuicio de reiterar que el marco de actuación de aquéllas con los restringidos alcances permitidos por la ley marco, distan mucho de resultar similares a sus iguales del derecho comparado.
A este respecto baste señalar el informe del Banco Mundial que señala la existencia de más de 3000 zonas francas a nivel global, con 130 naciones en el planeta que las han previsto, con entre 63 y 68 millones de puestos de trabajo directos y miles de millones de dólares comercializados. (ver. Banco Mundial, datos de 2008, y también Farole, Thomas, Special Economic Zones in Africa, Comparing performances and learning from global experiences, The World Banck, Washington, pág. 42).
3.2 Respecto del primer punto antes destacado, esto es las actividades a su cargo de promoción, coordinación y estadísticas e informes, no parecen haber sido satisfechas en la medida deseada, más allá de la desplegada en foros, conferencias y congresos.
Si es digna de mención la generada por el Comité de Zonas Francas Argentinas en orden a la necesaria reforma de la ley 24.331, con proposiciones concretas que reforzarían su desarrollo y las colocaría en un grado más cercano a sus similares mundiales.
3.3. Con relación a las indicadas de control y vigilancia, con distintos matices propios de cada jurisdicción, no cabe sino afirmar que no lucen ejercidas en plenitud.
En este orden, merece recordarse que según el art. 1 del reglamento de funcionamiento de la zona franca La Plata el entonces Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca La Plata (luego Dirección Provincial de Zonas Francas y actual Unidad de Gestión, Promoción y Control) contaba con todos los atributos legales de derecho público para hacer cumplir con todas las leyes y demás normativa aplicable a la zona franca La Plata, dentro del ámbito de la misma.
Por su parte el art. 15 establece el régimen propio de la revocación de las concesiones, sanción última aplicable cuando las infracciones e incumplimientos fueren de una gravedad tal que no permita la continuidad del concesionario, pero también regula las faltas de menor importancia, las que luego de la formación de las actuaciones administrativas correspondientes, y respetando el debido proceso, permiten a estas autoridades la aplicación de las medidas precautorias que estime pertinentes y al final la imposición de las sanciones previstas de apercibimiento o multa.
Complementariamente el art. 38 de ese cuerpo legal introduce la figura de los reclamos de los usuarios quienes deben canalizar por este medio sus defensas, y cumplidas las etapas previstas, la autoridad se expedirá con la decisión administrativa que resulte aplicable.
3.4 Múltiples son los temas que en este particular marco pueden suscitarse.
Sólo como ejemplos pueden citarse las cuestiones relativas a las exigencias documentales para la inscripción de usuarios, las excepciones a los contratos modelos previstos, las cuestiones relativas al cumplimiento de los cuadros tarifarios, la extensión como número clausus de los servicios allí previstos o si por el contrario el concesionario puede establecer otros no alcanzados por el cuadro vigente, la exigencia de requisitos no previstos para la renovación de los contratos vencidos, del destino de los depósitos en garantía entregados al comienzo de los contratos en caso de no renovación y/o final de la concesión, el control sobre la libre concurrencia de servicios en el área, la garantía de la igualdad entre los usuarios esto aplicar las mismas condiciones a todos ellos, los seguros exigibles más allá de los previstos en los contratos modelos, tanto como muchos otros que la experiencia en varios años de funcionamiento hacen aparecer.
Sentado todo ello y frente a la patente desigualdad entre las partes concurrentes, usuarios y concesionarios, el rol a desempeñar por los comités de vigilancia asoma como ineludible en orden a evitar los abusos y el ejercicio de posiciones dominantes.
3.5 Hemos visto que la ley y sus normas reglamentarias así lo permiten, basta entonces con la disposición de las autoridades para aplicar los mecanismos previstos, salvaguardando debidamente los derechos de todos los actores, con actuaciones administrativas donde se tutelen adecuadamente el derecho de defensa, dictándose las medidas precautorias previstas en caso de corresponder, como se ha visto, y luego del debate correspondiente, las decisiones correspondientes que tiendan a asegurar los principios liminares destacados.
En caso contrario se multiplicarán los reclamos por otras vías, que en muchos casos imponen mayores gastos y costos, y en toda la pérdida de tiempo y esfuerzo en otras materias distintas de las propias de los empresarios, generando un ambiente de inseguridad y desconfianza.
Dr. Enrique Bernabé
Septiembre 2.020
[1] Informe Macroeconómico. Julio 2019 / N° 258. Acuerdo MERCOSUR – UE.
[1] Este proceso se lo conoce como legal scrubbing.
[1] La Nación (2020), Tras días de tensión, la UE selló un acuerdo histórico para un masivo plan pospandemia. 21 de julio de 2020; En: https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/tras-dias-tension-ue-sello-acuerdo-historico-nid2400820.
[1] Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Brasilia, Nuevo acuerdo comercial entre la Unión Europea y el Mercosur – Acuerdo de principio.
[1] Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Brasilia, Nuevo acuerdo comercial entre la Unión Europea y el Mercosur – Acuerdo de principio. Pag. 27.
[1] La Nación (2019), Para la UE, es “difícil de imaginar” un acuerdo con el Mercosur por los incendios en el Amazonas. 24 de agosto de 2019; En: https://www.lanacion.com.ar/politica/la-ue-considera-dificil-imaginar-acuerdo-mercosur-nid2281127.
[1] Es un acuerdo dentro del marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
[1] Según las organizaciones WWF y FAO.
[1] La Nación (2020), Merkel expresa “serias dudas” sobre el futuro del acuerdo UE-Mercosur. 21 de agosto de 2020; En: https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/merkel-expresa-serias-dudas-futuro-acuerdo-ue-mercosur-nid2427627.
[1] AMSF, Anexo A, 1.d): Medida sanitaria o fitosanitaria aplicada “para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas”.
[1] AOTC, Art. 1.5: “Las disposiciones del presente Acuerdo no son aplicables a las medidas sanitarias y fitosanitarias definidas en el Anexo A del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias”.
[1] AMSF, Art. 1.4: “Ninguna disposición del presente Acuerdo afectará a los derechos que correspondan a los Miembros en virtud del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio con respecto a las medidas no comprendidas en el ámbito del presente Acuerdo”.
[1] CORTI VARELA, Justo. Organismos genéticamente modificados y riesgos sanitarios y medioambientales. Derecho de la Unión Europea y de la Organización Mundial del Comercio. Reus. Madrid, 2010.
[1] Infocampo (2014), Confirman la reapertura del mercado europeo para la miel argentina”. 10 de octubre de 2014. En: https://www.infocampo.com.ar/confirman-reapertura-del-mercado-europeo-para-la-miel-argentina/.
