Acuerdo entre Ecuador y EEUU para intercambio de información tributaria – Ab. Pablo Villegas Landázuri (desde Ecuador)

Para el Ecuador, uno de los temas de mayor relevancia en materia tributaria, y de fiscalidad internacional, ha sido la suscripción, el 7 de abril de 2021, del acuerdo que facilitará el intercambio de información en materia tributaria (TIEA por sus siglas en inglés) entre las administraciones tributarias de Ecuador y Estados Unidos. Este acuerdo es positivo por significar un avance en la lucha contra la evasión fiscal internacional, pero también ha generado preocupación por parte de algunos contribuyentes, que advierten posibles riesgos de arbitrariedad en su uso. Frente a esto, es necesario tener claro el panorama.

El escenario

La lucha contra evasión fiscal internacional se ha vuelto una necesidad para todos los países, en forma independiente a su tamaño y su nivel de desarrollo. En el fondo, se busca preservar el postulado de Adam Smith, el deber de “contribuir al sostenimiento del gobierno en la medida de lo posible en proporción a sus respectivas capacidades”. No es justo que algunos utilicen artilugios para evitar pagar impuestos.

El apoyo de la comunidad internacional en su conjunto ha sido relevante. Entre las diversas formas de cooperación internacional destaca el intercambio de información entre administraciones tributarias como una herramienta cada vez más frecuente.

Con el paso del tiempo se han perfeccionado los instrumentos jurídicos que hacen posible el intercambio de información internacional para fines tributarios. Desde el artículo 26 de los Modelos de Convenio para evitar la doble imposición de la OCDE o de las Naciones Unidas hasta la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal (CAAM), pasando por la diversidad de Acuerdos específicos sobre intercambio de información (TIEA) y la creación del Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de información con fines fiscales por parte de la OCDE, mucho se ha avanzado en este tema.

El Ecuador no ha sido ajeno a estos procesos. Desde el 26 de abril de 2017 ya es miembro del Foro Global mencionado y se ha adherido a la CAAM, con vigencia desde el año 2020. Inclusive hace algunos años renegoció con la Confederación Suiza la incorporación de una cláusula de intercambio de información en su protocolo que modifica el Convenio para evitar la doble imposición con dicho país, que antes no tenía.

Es conocido que varios residentes de Ecuador, así como de muchos países latinoamericanos, tienen depósitos, acciones, fondos financieros y similares en varias ciudades de Estados Unidos de América. La razón para ello era el hecho de que Estados Unidos solía ser renuente a entregar información al resto de países, o lo hacía mediante sus reglas propias (Ley FATCA).

Este escenario podría cambiar con la reciente suscripción del mencionado acuerdo internacional.

El contenido del TIEA

El acuerdo contiene 15 artículos, de los que resumiremos los elementos más relevantes:

El objeto del acuerdo es el intercambio de información relativa a todos los impuestos federales, en el caso de Estados Unidos, y todos los impuestos administrados por el Servicio de Rentas Internas en el caso de Ecuador, por lo que podría aplicarse para el impuesto a la renta, IVA, impuesto a los consumos especiales, impuesto a la salida de divisas, etc.

Conviene destacar que la información a ser intercambiada será la “que previsiblemente pueda resultar de relevancia para la administración y la aplicación de su derecho interno” relativa a los impuestos objeto del TIEA, lo que implicaría que no existe obligación de suministrar información de carácter general.

Es importante también destacar el ámbito geográfico que comprenden los impuestos materia del acuerdo. En este sentido, expresamente se señala que aplicará a todo el territorio estadounidense incluyendo Samoa Americana, Guam, Islas Marianas del Norte, Puerto Rico, Islas Vírgenes Americanas y cualquier otro territorio posesión de Estados Unidos.

El acuerdo establece el requisito de haber agotado primero todos los medios antes de solicitar información a la otra administración tributaria, salvo que esto diera lugar a dificultades desproporcionadas.

Entre la información que no puede ser intercambiada se encuentra aquella que revele secretos comerciales, empresariales, industriales, profesionales o un proceso industrial, o si es contraria al orden público.

Confidencialidad

Resalta el tratamiento detallado que otorga el acurdo a la confidencialidad. Se busca proteger el derecho a la intimidad del contribuyente, por lo que se mencionan expresamente las personas o autoridades a las que podrá comunicarse la información intercambiada, debiendo estas utilizar la información expresamente para fines fiscales, y pudiendo revelarse únicamente en procedimientos judiciales públicos o en sentencia judiciales.

Como excepción a la confidencialidad se señala la revelación de la información en la lucha contra el terrorismo siempre que lo permita la legislación interna del país que recibió la información, la revelación de información para fines permitidos en un acuerdo internacional en materia penal, y para otros fines, siempre que la información pueda ser usada para los mismos propósitos bajo la legislación interna de ambas partes. En todos estos casos se requiere consentimiento previo de parte de la autoridad competente que proporcionó la información.

El procedimiento

El acuerdo establece los mecanismos ordinarios para efectos de poder realizar el intercambio de información tributaria. El intercambio previa petición ha sido el de mayor frecuencia para las administraciones tributarias latinoamericanas, pero cada vez tiene mayor apoyo el intercambio automático. Al contemplarse expresamente la posibilidad del intercambio automático, se espera que se produzca un acercamiento entre las autoridades de los dos países mediante un acuerdo intergubernamental (IGA) que permita compartir información recíprocamente entre el IRS y el SRI. Como elemento novedoso se introduce la figura de la inspección tributaria en el extranjero.

Los riesgos

Si bien se aplaude la iniciativa del Ecuador para suscribir este tipo de instrumentos, debemos tomar en cuenta los posibles riesgos que podrían surgir en la aplicación de este acuerdo. Vamos a mencionar algunos:

La Constitución del Ecuador contempla la atribución de la Asamblea Nacional de requerir a los servidores públicos las informaciones que considere necesarias. ¿Debe la administración tributaria dejar de respetar la Constitución para cumplir con la norma de confidencialidad del TIEA?

¿Debe informarse al contribuyente cuya información está siendo solicitada o entregada por parte de una administración tributaria a la otra? Un texto constitucional de carácter garantista como el ecuatoriano, con reglas claras sobre el debido proceso, parecería que toma partido por el derecho a informarse que tiene el contribuyente, así como a saber respecto al uso que se dará a su información, en todo momento.

En la cláusula de vigencia del TIEA analizado se dispone que este instrumento tendrá efecto para los requerimientos efectuados en o después de la fecha de entrada en vigencia, independientemente del período impositivo al que se refiera el requerimiento. A nivel internacional se suele aplicar la irretroactividad: la información a ser intercambiada debe referirse a hecho realizados con posterioridad a la entrada en vigor. Y más importante aún: ¿Acaso esto no entra en conflicto con el principio de irretroactividad previsto en la Constitución?

Son varias las preguntas que pueden surgir cuando confrontamos este instrumentos con los derechos del contribuyente y con el debido proceso. Creo relevante el pronunciamiento de la Corte Constitucional en este aspecto. Al igual que ha sucedido en otros países, el principal debate se centrará en el valor que se otorgue a la capacidad contributiva frente al derecho a la intimidad y confidencialidad.

Vigencia

De conformidad con el texto, el acuerdo entrará en vigencia un mes después de la fecha en que Ecuador notifique por escrito a los Estados Unidos que ya completó sus procedimientos internos necesarios para la entrada en vigencia. En la actualidad se espera el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del instrumento (control preventivo) y sobre la necesidad o no de aprobación legislativa.

Considero oportuno cerrar este tema recalcando la necesidad que tenemos en América Latina de empezar a pensar en serio en los derechos del contribuyente. No solamente contribuyentes, también abogados, asesores tributarios, jueces, funcionarios de las administraciones tributarias de América Latina, la sociedad toda. Mientras se utilice este tipo de instrumentos como una herramienta técnica y en el marco del respeto a los derechos del contribuyente, será bueno para todos. América Latina es la región con peor distribución de ingreso en todo el mundo y eso debe cambiar. Todos debemos cumplir con el deber de pagar los impuestos que nos corresponde. Pero ese deber de pagar impuestos, de contribuir con la sociedad, debe enmarcarse siempre en los principios tributarios.

Pablo Villegas Landázuri

Quito, 26 de abril de 2021

Master en Fiscalidad Internacional UCLM, Profesor de Fiscalidad Internacional UASB, Coordinador del área tributaria de Solines & Asociados, Vicepresidente del IEDT.