ADMINISTRADOR DE HECHO EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA
ADMINISTRADOR DE HECHO EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA
Dr. Rodrigo Dellutri
1. La actuación en lugar de otro en la Ley Penal Tributaria.
El legislador local ha incorporado la figura del actuar en lugar de otro en diversos leyes especiales. Esto constituye una técnica legislativa diferente a la adoptada por el legislador español, quien ha receptado el instituto en el Código Penal, a través de una cláusula en la parte general.
Se puede inferir que el legislador ha incluido la figura bajo estudio, en todas aquellas leyes que tienen consecuencias jurídicas en materias que son sensibles a los fines del Estado. Así, se ha buscado evitar posibles lagunas de punibilidad, en materias como el tráfico de estupefacientes; la legislación penal tributaria; la administración de fondos de jubilaciones y pensiones; y, la administración de riesgos del trabajo. En cada una de estas leyes se ha incluido una cláusula específica.
En la materia que nos ocupa, es decir, la ley penal tributaria, el instituto es introducido a través del artículo 14, el cual dispone que “cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del Consejo de Vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz”.
Con la actual redacción se evita la laguna de punibilidad generada por el hecho de que la calidad de “deudor”, “obligado”, o “agente de retención”, esté presente en una persona de existencia ideal. De este modo, se enumera el catálogo de personas que deberán responder, cuando el hecho punible, sea llevado a cabo a través de un ente ideal, por alguno de los órganos o personas que menciona la norma. En esta enumeración se incluye al administrador, cuyo situación será desarrollada a continuación.
Con esta redacción, se pretende salvar el escollo planteado por el principio de legalidad. Así, los sujetos mencionados en el texto del art. 14, que cometan un delito, para el cual sea necesario contar con una especial cualidad, podrán ser imputados, pese a que la misma no se encuentre en cabeza de ellos, y sí lo sea en la del ente ideal a través del cual se cometió.
Esto de ningún modo habilitará la sanción de los sujetos mencionados, por el solo hecho de detentar el cargo o la actividad mencionada. Para ello, deberá demostrarse su participación en el hecho. Esto excluye el supuesto de responsabilidad objetiva, y se desprende de la última parte del artículo, que se refiere a los sujetos “… que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.” Esta última frase, da cuenta que, el legislador ha optado claramente por un criterio material, en búsqueda de la verdad sustancial. Por ello, le resta importancia a la validez del instrumento que inviste de la calidad típica al sujeto.
Parte de la doctrina interpreta que este supuesto no abarca al administrador de hecho, ya que presupone una designación en el cargo de administrador, aunque luego se determine que la misma resulte ineficaz desde el punto de vista jurídico. El administrador de hecho ni siquiera tiene una designación ineficaz.[1] Esta aclaración permite avanzar al análisis puntual de la figura del administrador de hecho en la ley 24.769.
2. El concepto de administrador de hecho en la Ley Penal Tributaria.
Corresponde continuar con el análisis del instituto del “actuar en lugar de otro”, a través de la aproximación a la figura del “administrador de hecho”, desde la perspectiva de la Ley Penal Tributaria.
En primer lugar, cabe resaltar que el texto del art. 14 no menciona al administrador de hecho, limitándose a incluir en su catálogo la figura del “administrador”.
La técnica empleada por el legislador argentino difiere de la utilizada por el español, puesto que este optó por incluir al administrador de hecho, al sancionar el art. 31 del Código Penal Español.
Esto genera la necesidad de dirimir si se puede considerar que la mención de la figura del “administrador”, del art. 14 de la L.P.T., incluye al administrador de hecho. Por ende, se debe optar entre un criterio amplio o restringido.
Autores como Rodríguez Estévez, han señalado que la definición de administrador, no es comprensiva del término administrador de hecho, porque como ya fuera mencionado, este es aquel sujeto que no cuenta con ninguna clase de instrumento que defina sus funciones o atribuciones en una estructura organizada.
Asimismo, debe tenerse presente que la inclusión analizada corre el riesgo de ser impugnada, por cuanto sería violatoria del principio de legalidad, que es uno de los pilares en los que se apoya el andamiaje jurídico en materia penal. Se puede interpretar, siguiendo esta línea de razonamiento que, dado que el sujeto no reúne las calidades especiales requeridas por el tipo, no puede ser imputado por el delito especial, pese a que hubiese desplegado la acción prohibida por el tipo penal. Esto se ajusta a una visión jurídico-formal del termino, que no admite análisis extensivos de los términos empleados por el legislador.
Por su parte, otros creen ver en la figura un supuesto que debe ser interpretado a la luz de criterios materiales. Que se debe evitar poner el énfasis en la relación formal, que une al ente ideal a que se refiere el delito especial, y a aquel que efectivamente lleva adelante el hecho punible. Bajo esta idea, debe hacerse hincapié en la relación existente entre este ultimo sujeto, y el bien jurídico que protege la norma. Este es el concepto de “dominio social típico” desarrollado ampliamente por Gracia Martín.
En igual sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia nacional en la materia, al reconocer la incorporación de la figura del administrador de hecho, pese a no estar incluida en el tipo del art. 14 de la L.P.T. Un claro ejemplo al respecto lo encontramos en el precedente “Penas, Roberto”, que “… la referencia a quienes sean simplemente “administradores” permite abarcar a quienes administran de hecho o actúan como gestores de negocios”.[2] En un sentido concordante con el criterio material sentado, podemos citar los fallos “Aceros Bragados S.A.”[3], y “Prado”.[4]
Otro esfuerzo por arribar a la verdad material, puede ser apreciado en el caso “Feet Up S.A.” de la Cámara Federal de La Plata.[5] Dicha decisión fue adoptada sobre la base del art. 12 de la ley 23.771, que regia en la materia, la cual fue sustituida por la ley 24.769. Se partió del razonamiento de que al Derecho Penal le interesa la verdad sustancial. Como ejemplo del criterio material se expreso que “… en particular en la actividad de la empresa privada, es habitual la existencia y desempeño practico de administradores de facto –“el gran patrón”- que son el verdadero eje a cuyo alrededor gira la vida y el desarrollo de los negocios”. También se menciona que en el derecho penal italiano, frente a textos normativos análogos, la expresión “administrador”, en referencia específicamente a las sociedades anónimas, se entiende como abarcativo del “administrador de facto”.
Respecto de la posibilidad de considerar incluido en la legislación tributaria el concepto de administrador de hecho, Vidal Albarracín expresa que este caso revela la “… insuficiencia de nuestra normativa positiva y la necesidad de incluir en nuestro derecho penal económico una fórmula legal que capte sin hesitación alguna, éstas y otras situaciones delictivas que puedan plantearse. El derecho tiene que interesarse por la verdad sustancial.”[6] Añade que “… el fallo en comentario nos deja una enseñanza y un ejemplo sobre la forma en que se debe ejercer la delicada tarea de administrar justicia, a la par que una alerta sobre la conveniencia de regular debidamente dichas lagunas legales.”
Asimismo, citando a Llerena y García[7], se expresó que ante la interpretación de normas similares, la jurisprudencia alemana ha admitido que es posible considerar comprendidos dentro del tipo a los llamados órganos de hecho sobre la base de su poder fáctico de disposición sobre las actividades de la empresa o persona jurídica. Previendo la posible tacha respecto del principio de legalidad, los Magistrados quisieron aclarar que este criterio jurisprudencial, no significaba una interpretación analógica ni extensiva del texto legal, pues éste, a su criterio, no hace distinciones entre administradores de iure o de facto, empleando una expresión genérica que bien puede aplicarse también a los de la segunda especie.
En el voto del doctor Schiffrin se hace referencia expresa al reconocimiento de la actuación de administradores de hecho en el ámbito empresarial. En este sentido, se cita a Baigún-Bergel[8], quienes refieren que “Es frecuente encontrar en la esfera de las sociedades comerciales la actuación de administradores de hecho.” De este modo, el voto citado pretende así, despejar toda duda acerca de la viabilidad de responsabilizar a aquel sujeto que, pese a no contar con una designación formal, en el ámbito de la sociedad interviniente, detenta funciones de facto, con el consentimiento de los integrantes formales de la misma, lo que constituye la aplicación de criterios materiales que rozan la analogía.
Resulta importante tener presente, que pese al esfuerzo puesto en aclarar que no se pretendía realizar interpretaciones analógicas o extensivas, ello no subsana por sí mismo el escollo constitucional. Esto por cuanto, lo que precisamente busca la prohibición es que se evite extender el significado de una expresión o término, donde el legislador no lo ha hecho, con la consecuente posibilidad de incurrir en una interpretación contra reo, opuesta a la presunción de inocencia que rige en nuestro medio, en virtud del principio de legalidad. Esto conduce a la necesidad de analizar este principio en relación con la extensión del termino “administrador”.
3. El principio de legalidad y máxima taxatividad.
Como se ha evidenciado, existen dos posturas muy claras y diferenciadas, en cuanto a la admisión de la figura del administrador de hecho dentro de las previsiones del art. 14 de la ley penal tributaria. Ya se ha mencionado una primera postura, basada en los postulados de Gracia Martín, respecto de la viabilidad de aplicar criterios materiales para el análisis de la situación planteada, lo que facilitaría el objetivo final, consistente en la búsqueda de la verdad sustancial. Esta posición es la que han adoptado nuestros tribunales, a través de los pronunciamientos citados, uno de los cuales, el precedente “Feet Up S.A.”, ya fuera analizado.
Por el contrario, la segunda posición es la que reconoce preeminencia al principio de legalidad, por sobre la adopción de criterios puramente materiales. No se trata en la especie, de restarle importancia al descubrimiento de la verdad sustancial. Es conocido que la delincuencia empresarial, donde mayormente se presenta este fenómeno, utiliza la figura del administrador de hecho, así como una compleja maraña organizacional, para burlar la actuación del órgano acusatorio, en caso de que se produzca una investigación acerca de sus actividades ilícitas. Pero ello, no puede hacerse a costa de violar las garantías que constituyen la base legal sobre la que se estructura el resto del ordenamiento de inferior jerarquía normativa.
Respecto de este principio, algunos autores expresan que es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra.[9] De este modo, se entiende que no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa, y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal. Este principio deniega tajantemente la posibilidad de analogía, cuya prohibición se halla relación funcional con el mandato de determinación o certeza, los que según Lewisch, son patrimonio del principio de claridad del derecho. Así, podemos afirmar que el ciudadano debe contar con la posibilidad efectiva de conocer si su conducta se encuentra alcanzada por la prohibición impuesta por una norma legal. De este modo, podrá exigírsele que adecue su conducta a la expectativa que sobre él se ha depositado. Este constituye lo que se ha denominado mandato de certeza.
En el caso que nos ocupa, la segunda posición desarrollada, deniega de forma tajante que pueda interpretarse que, el legislador al incluir en el tipo la figura del administrador, pretendió hacer extensivo este concepto, tanto al administrador de derecho como al de hecho. Esta interpretación le está vedada a los magistrados, bajo el riesgo de asumir funciones netamente legislativas, que conspiran contra el sistema republicano de gobierno y la división de poderes, que constituyen la base de organización de nuestro sistema de gobierno.
Según lo expresa Zaffaroni, citando a Marcelo Gallo, el principio de máxima taxatividad legal se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem. Si por analogía se entiende completar el texto legal, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un limite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra.[10]
Este autor, continúa con el desarrollo del tema afirmando que, el principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo. Puesto que, dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización.
Pues bien, esta sería la situación que se presenta en la especie, donde debe dirimirse la cuestión acerca de la aceptación de un criterio amplio o restrictivo, respecto del alcance del termino “administrador” en la ley 24.769.
La disquisición planteada, podría haberse evitado, si el legislador hubiese realizado una mejor utilización de los términos gramaticales, incluyendo en caso de considerarlo necesario, la figura del “administrador de hecho” que como ya se expresara, tiene gran vigencia en materia de delincuencia económica.
Dr. Rodrigo Dellutri
Egresado de la Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
Su colaboración la realiza en el marco del convenio suscripto entre Aduananews.com y la Asociación de Graduados de la Universidad Austral- Capítulo Facultad de Derecho y es el anticipo de una investigación sobre el particular
Septiembre 2003
