ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA SRL c/ DGA s/ recurso de apelación
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de octubre de 2007, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la Vocal nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA SRL c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 22.943-A.
La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:
I) Que a fs. 20/22 vta. Alfred C. Toepfer International Argentina SRL, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Disposición N° 27/07 AD NECO, recaída en el expte. Nº SIGEA 13.289 39390/2006, por la cual se le deniega la solicitud de pago del Factor de Convergencia de los permisos de embarque que motivaron dicha actuación. Explica que las mercaderías exportadas y documentadas mediante esas destinaciones quedaron incluidas dentro del régimen previsto en la ley 21.453, encontrándose sus fechas de venta al exterior bajo la vigencia del decreto N° 803/2001, entre los días 19/6/2001 y 28/1/2002, por haber sido registradas con anterioridad al día 29/1/2002, en el que entró en vigencia el decreto 191/2002. Explica que ello ha sido reconocido en los considerandos de la resolución recurrida y en la Nota N° 02/07 Sección “R”, en cuanto sostienen que es aplicable al caso el criterio impuesto por el Dictamen N° 151854/2003 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, no obstante que tal Resolución pretende que, como la oficialización de las operaciones se concretó con posterioridad a la derogación del decreto N° 803/01, mediante el decreto 191/02, vigente a partir del 29/1/2002, no es precedente otorgar el beneficio del cobro del Factor de Convergencia correspondientes a las mismas debido a lo contenido en el citado Dictamen. Puntualiza que este criterio no se ajusta a derecho, por desconocer el derecho adquirido al recibir el Factor de Convergencia, que quedó consolidado por las declaraciones juradas de venta que realizó conforme a la ley 21.453, que quedaron sujetas a una sola condición: la efectiva realización de las exportaciones objeto de las declaraciones juradas. Colige que el dec. 191/2002 no tuvo efectos derogatorios retroactivos de sus derechos adquiridos. Entiende que el pago del Factor de Convergencia reclamado deberá hacerse en dólares estadounidenses porque: a) el primer párrafo del considerando del dec. 803/01 se expresa que es menester otorgar una mayor competitividad en el comercio exterior, y b) en el segundo se establece un esquema transitorio de beneficios a las exportaciones, y que esto es confirmado por el art. 2 de dicho decreto que define al Factor de Convergencia como “el equivalente de un dólar estadounidense menos el promedio simple…”, en tanto que el art 6 del mismo decreto explica la metodología del cálculo, a saber: el coeficiente multiplicado por el valor FOB de las exportaciones valuadas en dólares estadounidenses. Agrega que en los mismos considerandos del dec. 4301/2003 se reconoce que el decreto 214/2002, que pesificó los créditos y las deudas a los que alude, no pesificó los de los exportadores originados en el Factor de Convergencia, pero que produjo el mismo efecto de la pesificación mediante el artilugio de fijar un valor especial del dólar estadounidense para liquidarlo, violando así lo dispuesto en el art. 6 del dec. 803/2001 y las disposiciones del art. 6 del dec. 1011/1991. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal y solicita que se revoque el decisorio apelado, con costas.
II) Que a fs. 30/37 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento. Indica que la actora sostiene la procedencia del pago del Factor de Convergencia, por considerar que, aunque sus operaciones se oficializaron con fecha posterior al 29/1/2002 (fecha en que se derogó el dec. 803/2001), son abarcadas por el mismo. Se refiere a la finalidad que tuvo el Factor de Convergencia, que fue la de adecuar a las circunstancias económicas imperantes y dificultades financieras que atravesaba el sector exportador en aquel momento. Explica que con fecha 18/6/2001 se dictó el dec. 803/2001 (derogado actualmente por el dec. 191/2002, que estableció un régimen transitorio para el comercio exterior que había de instrumentarse a través del Factor de Convergencia. Agrega que con ello se pretendió otorgar estabilidad a los patrones del comercio exterior argentino en relación a las monedas rectoras de los intercambios: el dólar estadounidense y el euro de la Unión Europea. Señala que el Factor de Convergencia equivale a un dólar estadounidense menos el promedio simple de un dólar estadounidense y un euro de la Unión Europea, a su cotización en dólares estadounidense en el mercado intercambiario de Londres, siendo este Factor calculado diariamente por el BCRA e informado a la AFIP. Advierte que los exportadores reciben de la AFIP el FC multiplicado por el valor FOB de las exportaciones para consumo que realizan valuadas en dólares estadounidenses con excepción de un listado de bienes que incluye el capítulo NCM 27. Aclara que por aviso DGA 17/2001 (21/6/2001) se informa que el trámite de la liquidación y cobro del reintegro es independiente de la liquidación y el cobro de reintegro es independiente de la liquidación y el pago del FC y que el valor a considerar para la liquidación del FC sobre las exportaciones será el que surja del cumplido de embarque o de la declaración post- embarque, según corresponda; posteriormente por el instructivo DGA 22/2001 (5/7/2001) se estableció con respecto al FC aplicado a la exportación que el mismo sería correspondiente a la fecha de oficialización del PE, siendo de este modo que la actora confunde el hecho imponible para la operación, atento a que el dec. 936/2001 expresamente dispone en su art. 1° que “para las ventas del exterior comprendidas en las disposiciones de la ley 21.453, que se declaren a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, el Factor de Convergencia aplicable será el vigente a la fecha de cierre de cada venta”. Aduce que la Instrucción DGA 22/01 establece la forma de cálculo del Factor de Convergencia y por el DJAJ N° 151854 se estimó que no correspondía abonar el Factor de Convergencia en el caso de las operaciones de exportación cuyas solicitudes de destinación definitiva hubieran sido documentadas una vez derogado el dec. 803/2001. Entiende que claramente se establece que la fecha a tener en cuenta para determinar la procedencia del respectivo pago es la de la destinación definitiva de exportación, a diferencia de la que debe tomarse para la liquidación de los tributos que es la fecha de cierre de venta. Resalta que el Factor de Convergencia no constituye un estímulo a la exportación sino sólo una medida de política económica destinada a atemperar los efectos de la convertibilidad en el mercado internacional exportador, medida que carece de costo fiscal e implicó una mejora en la paridad cambiaria. Concluye que el derecho adquirido de la recurrente no quedó consolidado con su declaración de venta al exterior, sino que por el contrario hubiera hipotéticamente quedado consolidado con la destinación de exportación a consumo, ya que lo que se grava se desgrava y se beneficia es la operación o destinación a consumo. Hace reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso deducido, con costas.
III) Que a fs. 38 se declara la causa de puro derecho.
IV) Que a fs. 1/2 del Expte. N° 13289-39390-2006 la exportadora reclama el pago del Factor de Convergencia por los permisos de embarque que detalla. A fs. 32/154 se glosan copias de los Permisos de embarque con sus respectivas declaraciones juradas de venta al exterior. A fs. 155 la Nota N° 02/07 propicia no acceder a lo solicitado y adjunta copia del dictamen DGAJ 151854, memorando 570/2003 y decreto 191/2002 (que lucen a fs. 156/163). A fs. 164/165 luce el Dictamen N° 2/07 que estima que se rechace la solicitud de la exportadora. A fs. 166/167, se emite la Disposición N° 27/07 AD NECO, apelada en la especie.
V) Que de la compulsa de los actuados administrativos resulta que la actora solicitó el pago del factor de convergencia, que fue denegado por la Disposición N° 27/07 AD NECO, sin que impugnara dicho acto en los términos del procedimiento de los arts. 1053 a 1067 del CA y del cual no puede prescindirse por encontrarse involucrado el orden público.
Que, por consiguiente, debe reencuadrarse el recurso de apelación deducido ante este Tribunal en impugnación, sin que sea óbice a ello que dicho recurso haya sido articulado al decimotercer día de haberse notificado del acto impugnable (fue notificado el 29/3/07 y apeló el 20/4/07), ya que pese a que el art. 1055 del CA prevé un plazo de 10 días para la impugnación, al no haberse especificado los recursos contra ese acto se aplica el plazo de 60 días del art. 40 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Que, en efecto, la C. Nac. Cont. Adm. Fed., en pleno, fijó como doctrina legal la siguiente: “Las notificaciones practicadas en el ámbito aduanero, deben reunir los requisitos que establece el art. 40 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, dada la ausencia de norma específica en el Código Aduanero; y la omisión de su cumplimiento produce los efectos que aquella norma prevé”. Es decir, las notificaciones deben indicar los recursos que pueden ser interpuestos contra el acto que se notifica y el plazo para articularlos, “o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”; de lo contrario, se computa un plazo de sesenta días a partir de la notificación defectuosa para deducir el recurso pertinente (13/9/2000, “YPF SA”).
Que, por lo demás, en la especie conforme al art. 1017, apart. 1, del CAd., “es aplicable el principio del informalismo a favor del administrado —art. 1º, incs. c y e, apart. 7, ley 19.549 y modif.— y el deber impuesto al órgano competente de impulsar de oficio las actuaciones —art. 4º del reglamento de la citada ley 19.549—, para lo cual corresponde encauzar las presentaciones por las vías pertinentes” (voto de la suscripta en la sentencia de la sala E, 2/6/1992, “Riwo SRL”).
Que, en consecuencia, propicio que se reencuadre la apelación deducida en impugnación y se remitan las actuaciones a la DGA, a fin de que le dé curso, ya que como he sostenido reiteradamente “lo contrario podría suponer subrogarse al fisco en su función primigenia de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia sustancial de la impugnación articulada” (El procedimiento ante el Tribunal Fiscal y sus instancias superiores, ob. cit., pág. 71; Derecho Tributario, ob. cit.; Tomo II, pág. 146 –ed 1997-, pág. 181 –ed. 2000- y págs. 270/271 –ed. 2006- ).
VI) Que propicio que las costas se distribuyan según el orden causado (excepto la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora), atento a que el reencuadre del recurso se dispuso de oficio en los términos del art. 1143 del CA y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (…), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla pertenece a este voto).
Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).
Por ello, voto por:
1º) Reencuadrar el recurso de apelación deducido en esta causa en impugnación contra la Disposición N° 27/07 AD NECO. Costas por su orden, excepto el pago de la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora,
2º) Ordenar que, firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros se remitan los antecedentes administrativos con copia del recurso de apelación de fs. 1/37 vta. (que se ha transformado en impugnación) a los fines de que se le imprima el trámite correspondiente.
La Dra. Winkler dijo:
Que atento a los hechos examinados en el voto precedente y, a los que surgen del expte. 13.289-SIGEA-039390, adhiero al mismo. No corresponde que se generen gastos causídico respecto del reencuadre que se propicia, excepto en relación a la tasa de actuaciones.
La Dra. Cora M. Musso dijo:
Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.
De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:
1º) Reencuadrar el recurso de apelación deducido en esta causa en impugnación contra la Disposición N° 27/07 AD NECO. Costas por su orden, excepto el pago de la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora,
2º) Ordenar que, firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros se remitan los antecedentes administrativos con copia del recurso de apelación de fs. 1/37 vta. (que se ha transformado en impugnación) a los fines de que se le imprima el trámite correspondiente
Regístrese notifíquese oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.
