ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA EVOLUCIÓN DE LA TEORIA DEL DELITO. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO TECNICA DE IMPUTACIÓN DE NORMAS Y SU POSIBLE INFLUENCIA EN CONDUCTAS ADUANERAS -Dr. Gustavo Dario Meirovich

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN LA EVOLUCIÓN DE LA TEORIA DEL DELITO. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO TECNICA DE IMPUTACIÓN DE NORMAS  Y SU POSIBLE INFLUENCIA EN  CONDUCTAS ADUANERAS

Dr.Gustavo Dario Meirovich

Algunas de las consideraciones que serán volcadas en este trabajo forman parte de  diversos trabajos presentados en el exterior y en el país, y corresponde  hacer mención  al trabajo permanente que se desarrolla en la cátedra  de elementos de derecho penal de la Universidad de Buenos, en el seminario permanente que se ofrece todos los años,  el cuál resulta ser un foro de discusión sumamente atractivo para desarrollar y debatir estos puntos.

I.-  Pareciera ser que en la actualidad gran cantidad de juristas  y doctrinarios se ocupan de ponderar  la influencia que ha tenido la sociología   sobre, el Derecho Penal.

¿ Ello  también es así cuando nos referimos al Derecho Penal Aduanero?

Asistimos  a discusiones  y enfrentamientos de dogma, que manifiestan expresamente los límites  del Derecho Penal Clásico ( Liberal)  y su capacidad de respuesta, revelando la intensidad de la crisis de legitimidad que  viven sociedades como la Argentina, al momento de justificar  cualquiera de los extremos  ideológicos que representan  aquellas decisiones de política criminal, para imputar la responsabilidad de un  delito.

Por garantista o por  represivas, la sociedad cuestiona  numerosos leyes que se encuentran vigentes en nuestra comunidad,  siendo  éste un factor   trascendente a la hora de  establecer una clara dirección  en cuestiones que hacen a los imperativos penales,  los cuales  deberán  establecer claramente  si  existen o no expectativas válidas  para los ciudadanos tras el cumplimiento de la ley.

Ello implicaría  decididamente dos aspectos:

1) Claridad   normativa;

Articulación de las sanciones penales frente al quebrantamiento del mandato normativo.

Sobre la segunda de las premisas es donde surgen los inconvenientes  de imputación penal,  sufriendo erráticas  curvas la imputación penal a lo largo  del tiempo.

Por lo menos estas dos reglas proyectarían entre los ciudadanos, la confianza y previsibilidad para  posibilitar  un margen  interesante en las expectativas  de vida frente al Estado y  los terceros.

Existe en  la actualidad un  concepto de Sociedad que  emerge directamente  de una nueva visión  del individuo y su relación con el mundo exterior.

Se podría llegar a  afirmar que esta relación esta exteriorizada  en  la relación peligro/individuo, siendo  el nexo  entre estos  dos extremos «El Riesgo Tolerado y No Tolerado».

Aquí el «Ser »  pasa a transformarse  en «Persona » y el riesgo que se configuraría  en sociedad, resultaría  de la relación directa con el Derecho Penal.

No obstante, y como es de notorio, existe un gran  número de pensadores en Argentina  y en el Exterior ( principalmente España y Alemania), que tratan de  sostener el  lenguaje clásico de imputación penal, bajo la doctrina del Bien Jurídico Protegido y  el minimalismo penal. Es en definitiva la reducción del Derecho Penal y solamente la injerencia en cuestiones determinadas (de gran lesividad).

El resto de las conductas deberían ser    contempladas por  diferentes áreas del Derecho como simples relaciones  administrativas, contravencionales y/o civiles.

Sobre este punto y siguiendo esta  perspectiva, podría decirse que las conductas aduaneras alcanzadas por muchos de los tipos legales contemplados por el Código Aduanero deberían gozar solamente de una protección administrativa.

Hay que destacar que los defensores  de esta postura reduccionista,  consideran que la doctrina de la Imputación Objetiva resulta contraria a estos presupuestos y que   explica su  legitimidad  con un cambio de paradigma y no un cambio en el lenguaje jurídico siendo   un  evidente producto  o derivado del funcionalismo sociológico.

Claus Roxin es quien  recupera  algunas de las explicaciones de la vieja corriente de la  imputación objetiva, desarrollando  cuestiones de rol, confianza y política criminal, desde el concepto de peligro,   retomado  directamente por  Jakobs, quien  para muchos de los autores contemporáneos es quien  representaría  modernamente  la expresión máxima de la Imputación Objetiva combinada con la Prevención General Positiva.

El objetivo de éste  trabajo   es tratar de desarrollar  diferentes secuencias  y discusiones  que  han  servido  finalmente para que la Imputación Objetiva se esté imponiendo  como  doctrina capaz de superar  algunas de las cuestiones que ponen en crisis aspectos  puntuales a nivel de acción y culpabilidad.

II.-  La relación que se genera entre  riesgo y resultado fundamenta  una corrección en el destino de la teoría del delito  a fin de que la doctrina de la Imputación Objetiva  posibilita una solución  a determinas cuestiones que no ha podido resolver el causalismo y  el finalismo con sus diferentes técnicas de imputación.

Aclaro  que en esencia no estamos hablando de un cambio de paradigma  científico  respecto  a estas nuevas soluciones que vienen dadas en el campo de la Teoría del Delito, sino un cambio de lenguaje  de atribución que modifica diferentes Estándares  en el  análisis de los que inicialmente  aparece   como relación de causalidad, y su influencia en la adecuación  típica.

Recordemos que  el rol asignado al tipo legal, cumpliría principalmente  tres funciones esenciales que se relacionan al principio de legalidad. Ello desde  el llamado Tipo garantía, Tipo Imperativo, y Tipo  Clasificador. El primero unido directamente a la Injerencia de la Constitución Social de una Comunidad. El segundo  sobre las llamadas incidencias en el mandato y el castigo. Y el tercero en lo que se refiere a cuáles deberán ser las conductas que interesen clasificar en valorables por el Derecho Penal  del universo de conductas que se materializan entre los individuos en una sociedad.

A nadie escapa que el causalismo y el finalismo – como esquemas ontológicos de resolución de casos –  no pudo desprenderse de la influencia de las variables  de la causalidad, proveniente de las premisas de las Ciencias Naturales.

Sin perjuicio de la anterior afirmación, corresponde establecer que  existieron  esfuerzos para reforzar racionalmente las relaciones que debían aplicarse  en las «Ciencias Blandas», llamadas así por la falta de exactitud  que  brindan las relaciones  entre individuos y la diferencia con las » Ciencias Duras» que pueden llegar a predecir , por medio de juicios empíricos  posibles efectos o resultados. Es decir que el intento de reforzar racionalmente  las relaciones entre causa y efecto,  también fue trasladado al Derecho penal ( a las especulaciones y afirmaciones de la Teoría del Delito). Esto  no es  una novedad y fue descrito por infinidades de autores y tratadistas en los último 60 años.

En forma anterior al finalismo, el lenguaje causal imponía  una relación objetiva con las variantes en la Teoría del Delito que mas adelante comentaremos, y para adelante, la Imputación Objetiva ( con un alto grado de aceptación) y otras técnicas individualizadoras que han quedado  estancadas en su mera formulación  sin el desarrollo y éxito pretendido (  ej.  Jescheck ).

A las resultas del trabajo de  Hans Welzel ( padre del finalismo años 30)  se concentran importantes  avances que marcan sin lugar a dudas, un camino que no podría desconocerse.

Debe entenderse que se llega a la Teoría Final de la acción – entre otras cosas –  intentando explicar  e individualizando  la  conducta que era mas relevante  ante la producción de un resultado, pero aquél resultado  que tenía  relación con  el destino final de la conducta que le daba el sujeto activo en el mudo natural. Es decir, el resultado que se pretendía conseguir modificando el Estado de cosas .

Esta acción como destino final  importaba  una relación ontológica  dirigida a un resultado. Disvalor de acto y resultado estaba presente de esta manera, teniendo en cuenta que el sujeto que disponía de la acción y la exteriorizaba  quería para sí el resultado  dentro de un concepto ilícito de  la acción.

Un poco más adelante  ( 15 o 20 años para atrás ) solamente se exigió  conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Esta es una clara influencia  de la llamada imputación objetiva, solo como correctivo dentro del esquema clásico finalista.

En 1970 Roxin establece que se trata de la creación de un riesgo que provoque ese resultado.

No es meramente  una voluntad objetiva de pretender un resultado sino la creación de un riesgo que persiga eso. Riesgo o incremento, según Roxin.

El principio general  de generación de riesgo concretado en el resultado que se trate, lleva a corregir  fundamentalmente  las teorías  asociadas directamente a  curvas de la naturaleza,  que se ligan   a los modelos teóricos  clásicos.

Este moderno acercamiento a  la doctrina del riesgo deja en pie ( según  los argumentos de Roxin)  paradojas a nivel de la formulación, ya que este autor se  vale de la Política Criminal para limitar  justamente el principio general de sus argumentos ( riesgo).

La generación de riesgo es suficiente para imputar  la conducta  desplegada por un sujeto activo y los fundamentos de política criminal hacen  legítimos   el derecho de protegerse  que tiene la Sociedad de los riesgos. La pena tiene  su fundamento político  a través de esa vía.

Finalmente surge la vertiente funcionalista de la Imputación Objetiva. Digamos la asociada al funcionalismo estructural, ya que hay algunos autores que  sostiene que la teoría que  analiza Roxin vendría a ser un funcionalismo moderado en  cuestiones de política criminal. Este es otro  terreno, que por oposición a Roxin  es  sostenido por Jakobs.

Aquél toma parcialmente a Luhman. El fundamento es el funcionalismo estructural, o sistémico. Lo que hace es partir de un concepto de sociedad,  como sistema. El centro del análisis de Luhman es el sistema social, crece se desarrolla y se mantiene a través de la comunicación.  El lenguaje no es la comunicación sino una parte. La sociedad reproduce a través de la comunicación remitiendo  y analizando.

Los Roles, las Normas, y las  Expectativas apuntalan a las  normas que deben entenderse como primera expresión contractual de una sociedad.

Veremos que  en la “Génesis de la Obligación Jurídica”,   Günther Jakobs   se concentra  todo el  tiempo en una base contractualista que  recientemente  la desarrolla   en la doctrina de Derecho Penal de Enemigos.

Para esta  explicación, los individuos no son parte del sistema social, son sistema psico-físico que forman el entorno del sistema social.

Un individuo es entorno? Suena mal olvidando la autonomía de la persona, y parecería que hay una desvalorización al sujeto. Contrariamente  a lo que Kant  marcaba respecto  del sujeto.

La persona es diferente  al individuo que es  psicofísico y surge de la comunicación del sistema social. La persona es finalmente la que le da sentido al proceso de comunicación, ya que persona solamente es aquella que podría responder al concepto de confianza y expectativa en el proceso de comunicación y no el individuo  que es relacionado con el término “caja negra”. La falta de previsibilidad no hace factible  una construcción en base a expectativas  firmes en la sociedad.

Para lograr para fijar mas o menos  expectativas están las normas.

El sistema debe reproducir sus propios elementos y generar sus expectativas. O sea, se espera que el otro reaccione de una manera determinada ( que no me mate).

Todo el conjunto de normas generales genera expectativas en la sociedad. El individuo como ser subjetivo quede afuera del sistema social en gran medida. Hay diferencia por tanto entre individuo y persona. La persona va a ser quien  se comporte conforme a ese subsistema (  a esas normas).

Este enfoque doctrinario genera un concepto diferente entre persona e individuo, y ello es lo que se le crítica fuertemente a Luhman .

Qué pasa  con el Humanismo? Está en juego el Derecho Penal Liberal?. Esta demás decir que  no será objeto de profundización esta crítica en el presente trabajo, el cuál solamente se ocupa de establecer una apretada reseña de algunos de los aspectos  más influyentes en  la cuestión.

Este es un modelo teórico que permite desarrollar uno o más sistemas   penales.

Contrariamente a lo que se sostiene por gran cantidad de autores, la imputación objetiva, como técnica de imputación penal no viene determinado ciento por ciento por Luhman. Es tan abierta la teoría de los sub sistemas que parte de las selecciones que pueden ser arbitrarias. Al hacer la selección se derivan consecuencias. El sistema social  funcionaría con premisas que entran y otras que salen del sistema. Justamente los sistemas sociales no funcionan así, no determinan lo que va a salir. Debe estar muy técnicamente definido ( normas penales administrativas etc.).

Un sistema muy rígido se rompe y debe ser lo suficientemente abierto para cubrir las expectativas sociales.

El concepto de individuo sede ante el concepto de persona el cuál es el que determina comunicación en el sistema funcional.

La persona desarrolla una comunicación ( resultado), y el sistema reacciona ( sistema penal) violación de una norma, es sanción.

La teoría del rol no es esencial para el funcionalismo de Luhman sino que es algo más, a diferencia con Jakobs  que sí toma el rol, como decisivo y descriptivo  para generar expectativas y confianza.

Algo debe corregirse, algo debe auto comprobarse y se aplica la sanción para reestablecer el orden. Esta es la idea esencial que justifica para Jakobs la posibilidad de aplicar una sanción frente al quebrantamiento de  la norma.

Conducta ( sistema social)  es una de las formas de comunicación para Luhman,  pero tal vez para el sub sistema penal si sea la única.

Para el Derecho Penal la formulación sería la siguiente:

Estas normas generan expectativas  sociales, se generan a través de conductas que generan riesgo,  cuando el individuo crea ese riesgo se esta apartando del concepto de persona.

Jakobs considera que  el que comete el delito no esta fuera del derecho.

Hay expectativas y riesgos, y aquél que  solamente aquel que transgrediera su rol   generaría un riesgo relevante.

Como condicionamiento de  comportamiento la teoría genera muchos problemas, y ello se ve reflejado en como se condicionan los comportamientos en la sociedad. Influye en el proceso de comunicación., el valor simbólico de la pena y de la norma.

Las respuestas pueden ser como individuo o como persona. Como individuo (no me comunicó jurídicamente) como persona hay exigencias jurídicas ( obligaciones).

Resulta que el comportarse como persona genera un alejamiento como individuo por un mero calculo de utilidad. Deviene entonces que los comportamientos cada  vez se van alejando entre persona e individuo.

La sociedad tiene que seguir siendo la misma y el castigo  toca al individuo que  opera con riesgo. Ejemplo esta dado  contundentemente en el libro “Un mundo feliz”.

III.-. Finalmente  se llega a la modernidad,  con determinados modelos   Teóricos que  ayudaron a  efectuar un  buen anclaje en la Teoría de la Imputación Objetiva en estos días, aunque no sea expresamente aceptado por la mayoría de los doctrinarios y la jurisprudencia.

Habiendo efectuado  esta reseña resulta posible intentar una relación entre las exigencias que actualmente la jurisprudencia   vuelca en materia de contrabando, y  el ejercicio de roles  que hacen a la  función aduanera, las cuales  vienen reflejando  jurisprudencialmente un grado mas exigente en  el cumplimiento de las normas por parte de quienes tienen conocimientos técnicos en la materia de importación/exportación y revisten funciones como por ejemplo el  Despachantes de Aduanas.

El Deber Jurídico sigue siendo la obligación de no quebrantar las normas aduaneras en materia de exportación/importación, sea en infracción o en forma delictual, pero a aquél que cumple un » Rol» resulta ser objeto de una mayor exigibilidad en el terreno de la fidelidad para con las normas aduaneras.

Parecería ser que los deberes jurídicos se acercan  decididamente a  formas de lealtades y a su vez  la desaprensión de un despachante aduanero por una conducta de contrabando torna una infracción al deber más gravoso.

Considero que ello desemboca directamente en  el llamado » Principio de Confianza» el cuál es el que podría  ser el eje fundamental  de esta interpretación. ( ver  fallos Reg.841/00  y 703/03 de la Sala «B» en lo Penal Económico).

Finalmente ello me lleva a afirmar, que  existe en la actualidad una aplicación  oblicua  del principio de riesgo respecto de una norma  – en los casos del Código Aduanero –   confirmarían que en gran medida  la infracciones a deberes aduaneros, por desaprensión o culpa  están siendo analizados progresivamente, bajo la lupa de  determinados aspectos que han sido  gravitantes en la Teoría de la imputación Objetiva.

Dr.Gustavo Dario Meirovich

meirovichg@hotmail.com

Octubre 2004