Algunas cuestiones relativas a la aún vigente prohibición de exportar moneda extranjera del DNU N° 1570/2001 – Dr. Diego H. Goldman*

Los vaivenes económicos que forman parte del panorama habitual al que estamos acostumbrados los argentinos han generado una maraña de regulaciones en materia cambiaria y aduanera, que generan complicaciones a quienes deben viajar al exterior por negocios, estudio, motivos familiares o mero recreo. De entre estas regulaciones, dictadas habitualmente con la excusa de proteger la economía nacional, el sistema financiero o impedir el lavado de dinero -y que por lo general derivan en efectos exactamente contrarios-, una de las más conocidas es la prohibición de extraer del territorio nacional moneda extranjera por una suma mayor a USD 10.000, establecida con carácter transitorio en el art. 7° del DNU N° 1570 del año 2001 y que, con modificaciones menores, subsiste hasta nuestros días.

La situación es bastante habitual: un viajero es sometido al control aduanero o policial cuando está saliendo del territorio nacional a través de un puerto, aeropuerto o paso fronterizo terrestre y se encuentra entre su equipaje dinero en efectivo en moneda extranjera por una suma superior a los USD 10.000. Los billetes son secuestrados por la autoridad aduanera y se da inicio a una investigación por contrabando, aunque no haya existido ocultamiento ni obstaculización alguna de las funciones de control aduanero y las divisas tengan un orígen lícito y perfectamente demostrable.

Por lo general la existencia del contrabando es rápidamente descartada por la justicia y las actuaciones son remitidas a la Aduana para que se inicie el sumario administrativo por infracción al régimen de equipaje en los términos del art. 979 del Código Aduanero, el que termina con la imposición de una multa y el comiso de las sumas que excedieran el límite de USD 10.000 que surge del art. 7° del DNU N° 1570/2001 y se encuentra reglamentado por el art. 1° de la Resolución General N° 2705/2009 de la AFIP.

Una primera observación sobre la cuestión consiste en sostener que, en nuestra opinión, se trata de un supuesto que no debería ser siquiera materia de sumario aduanero, sino que debería ser tratado como infracción al Régimen Penal Cambiario (t.o. en 1995 y sus modificaciones). En efecto, más allá de la discusión doctrinaria en relación a si el dinero constituye o no «mercadería» en los términos del Código Aduanero, lo cierto es que la prohibición de transportar fuera del país moneda extranjera en efectivo por encima del límite de USD 10.000 tiene un propósito pura y exclusivamente vinculado al control de la actividad cambiaria y la estabilidad del sistema financiero. De hecho, en los considerandos del DNU N° 1570/2001 se mencionaba la necesidad de dar a los agentes económicos «…las seguridades necesarias tanto respecto al valor de los activos financieros, como sobre su liquidez, conservación e intangibilidad». Siendo entonces que la prohibición en cuestión no está vinculada ni a la fiscalización de los tributos que gravan las exportaciones e importaciones, ni al control del comercio exterior, sino que busca evitar que el giro de divisas al exterior se canalice por fuera de las entidades financieras sujetas al control del Banco Central de la República Argentina, su violación debería tratarse a la luz de lo dispuesto en el art. 1° del Régimen Penal Cambiario, que en su inc. c) tipifica a «todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios». Siendo entonces que la obligación de canalizar el traslado de divisas al exterior mediante el sistema financiero apunta a la tutela de un bien jurídico de naturaleza cambiaria, su incumplimiento no puede constituir una infracción aduanera por el mero hecho de que en ciertos supuestos su control esté en los hechos sometido a la autoridad aduanera o aquella que ejerce funciones de policía de fronteras, máxime cuando no existe afectuación alguna a las funciones de control aduanero. Tal como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace ya muchos años en el conocido fallo «Legumbres», «[e]l hecho de que por razones prácticas el órgano que ejerce el control de cambios lo haya delegado parcialmente en otro organismo de la administración mediante un acto administrativo, no puede tener virtualidad para cambiar la naturaleza del control que se ejerce y que está en la base de los bienes jurídicos que pretende proteger el derecho penal cambiario» (Fallos 312:1920).

Ahora bien, más allá de nuestra opinión al respecto, lo cierto es que en la gran mayoría de los casos la infracción a la prohibición de trasladar fuera del territorio nacional moneda extranjera por encima del límite de USD 10.000 es tratada y juzgada como infracción aduanera en los términos del art. 979 del Código Aduanero, que sanciona con una multa al «…viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que extrajere o pretendiere extraer del territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, según el caso, mercadería que no fuere de la admitida en tal carácter por las respectivas reglamentaciones», previendo además que «…si la exportación para consumo de la mercadería en infracción estuviere prohibida se aplicará además su comiso». La pregunta que nos interesa responder en esta ocasión es si, en el supuesto que planteamos como hipótesis de trabajo, corresponde o no el comiso de las sumas que se encuentran por encima del límite de USD 10.000.

En tal sentido, cabe señalar en primer lugar que la pena de comiso no se aplica automáticamente cada vez que se detecte una infracción al régimen de equipaje o pacotilla, puesto que si así fuera no tendría sentido alguno que la norma exija que para que se aplique tal sanción resulte además necesario que se encuentre prohibida la exportación para consumo de la mercadería en infracción. Es decir, no basta para que se aplique el comiso que la exportación de la mercadería en cuestión se encuentre prohibida mediante el régimen de equipaje o pacotilla, sino que esa exportación debe estar prohibida a través de cualquier otro régimen, ya sea para cualquier persona (prohibición absoluta en los términos del art. 611 del Código Aduanero) o para la persona del infractor en concreto (prohibición relativa en los términos del art. 612 del Código Aduanero).

Ahora bien, ¿pesa sobre la exportación de divisas una prohibición absoluta o relativa en los términos del Código Aduanero? Si uno se atiene a una lectura superficial del art. 7° del DNU N° 1570/2001, pareciera que si, en la medida en que dicha norma dispone: «Prohíbese la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realice a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y en concordancia con las disposiciones reglamentarias que dicte el Banco Central de la República Argentina, o sea inferior a dólares estadounidenses diez mil (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina». La utilización del término «prohíbese» no pareciera dejar dudas respecto de la existencia de una prohibición que habilita el comisio en los términos del apartado 2 del art. 979 del Código Aduanero.

Sin embargo, como vimos anteriormente, la aplicación del comiso del art. 979 del Código Aduanero exige algo más que la prohibición de exportar cierta mercadería bajo un determinado régimen aduanero: exige que esa exportación esté prohibida bajo cualquier régimen, al menos para la persona del infractor. De lo contrario, bastaría con la mera infracción al régimen de equipaje o pacotilla para que proceda el comiso, sin necesidad de aclaración alguna en el texto de la norma. De hecho, el propio Código Aduanero prohibe la exportación bajo dichos regímenes de mercadería que no constituya equipaje o pacotilla (cfr. arts. 490 y 520). ¿Existe entonces una prohibición de exportar bajo cualquier régimen sumas de dinero en moneda extranjera por un monto superior a USD 10.000? La respuesta a este interrogante es negativa, pero no hay que buscarla en la normativa aduanera, sino que surge del propio art. 7° del DNU N° 1570/2001: cualquier persona puede exportar billetes, monedas y metales preciosos por un monto superior al señalado «…a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y en concordancia con las disposiciones reglamentarias que dicte el Banco Central de la República Argentina».

En definitiva, siendo que la exportación de divisas por un monto superior a los USD 10.000 no se encuentra prohibida, sino sujeta a los mecanismos establecidos en la normativa cambiaria, no corresponde su comiso en los términos del apartado 2 del art. 979 del Código Aduanero, consideremos o no que el hecho constituye una infracción aduanera. Compartimos en tal sentido el criterio de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, en el sentido de que «[n]o puede pretenderse entonces la aplicación automática de la figura del comiso, equiparando la extracción del país de una suma mayor a u$s 10.000 a la exportación de mercadería absolutamente prohibida por razones de nocividad o peligrosidad tales como lo son por ejemplo las sustancias estupefacientes o las armas de fuego entre otras» (CFed. Rosario, Sala B, en autos «F.I. M. del C.; L. C. S. s/ Infracción Ley 22.415», rta. el 17/2/2017, MJ-JU-M-103909-AR).

Como reflexión final, debemos decir que, más allá de la aplicación irrazonable o abusiva que algunas veces se hace de las normas, el problema de fondo radica en el mantenimiento a través del tiempo de una legislación concebida con carácter transitorio y excepcional. Que, a más de veinte años de la introducción de la norma por razones de emergencia y de modo supuestamente acotado en el tiempo, quienes salen del país con sumas de dinero de orígen lícito y sin impedir ni obstaculizar los controles de seguridad y aduaneros, se encuentren sujetos a engorrosos procesos judiciales y administrativos, a la imposición de sanciones y al eventual comiso de su propiedad legítima, habla de un exceso reglamentarista que, lejos de contribuir a la normalización y estabilización de la economía, constituye una de las causas de su alto nivel de informalidad y su inestabilidad crónica.

Dr. Diego H. Goldman*

junio 2.022