ALGUNOS ASPECTOS FILOSOFICOS, POLITICOS, ADMINISTRATIVOS Y ECONOMICOS CONCERNIDOS POR LA NOCION DE ORDEN PUBLICO

Dr. Alejandro Fabio Della Sala

1. I. Orden Público

1.Orden Público y Libertades Individuales:

El orden público, junto con otras nociones de contenido aparentemente impreciso como el bien común, la justicia social, el bienestar general, el poder de policía del Estado son utilizadas en general, en la praxis jurídica, como un fundamento legítimo para restringir libertades individuales o acotar y regular derechos subjetivos (que es otra forma de restricción).

Al propio tiempo, es dable observar en las personas una relativa y  generalizada predisposición para aceptar las restricciones que se invocan con fundamento en las leyes o principios informados por el orden público; lo que cabe atribuir a la presunción de legitimidad y de utilidad social que estas nociones en principio, connotan.

Los conceptos mencionados, de tanta trascendencia en los planos económico, social, jurídico y político, son empleados por las normas pero interpretados por la doctrina, primero, y de modo más definitivo,  por la labor de la jurisprudencia; de ahí que parezca fundamental analizarlos de acuerdo a la inteligencia que le han dado los doctrinarios y, fundamentalmente, los tribunales.

2. Orden público: definición:

En una de las definiciones más conocidas, dice el civilista Llambías que “orden público” es el «conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida», vale decir, se trata del conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la organización social[1]..

Por su parte, las denominadas «leyes de orden público» son las que interpretan ese conjunto de principios eminentes. Son las que constituyen el derecho público de un país o constituciones políticas; las que organizan las instituciones fundamentales del derecho privado, relativas a la personalidad (nombre, domicilio, capacidad etc.), familia (matrimonio, patria potestad, tutela, curatela); herencia, régimen de bienes; aquéllas cuya observancia interesa a la moral y a las buenas costumbres [2].

La implicancia práctica de la noción reside, como se dijo, en su incidencia (limitativa, por cierto) respecto del funcionamiento de la autonomía de la voluntad de los particulares y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley extranjera.

Es decir, la aplicación del concepto deja un amplio sector de relaciones jurídicas sustancialmente entregadas al gobierno de los interesados, pero esa libertad de los particulares no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el «orden público» o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en manera alguna al arbitrio de los individuos[3].

II. Orden público y Derecho Natural

1. Ahora bien, guarda alguna relación el concepto de “orden público” con el  denominado “derecho natural”, de aplicación en el orden social, impreso en la naturaleza humana…?

Parecería más bien que el «orden público» consiste en un concepto jurídico -positivo, y aún sociológico, mientras que el «derecho natural» alcanza un contenido más amplio, requiere de la formulación del derecho positivo, sólo marca los primeros principios generales del a priori jurídico y moral, por ejemplo,  «dar a cada uno lo suyo”, «el suumm cuique«; no se trataría en suma de un concepto positivo.

2. Sin plantearse aquel interrogante, que no es superfluo, a nuestro modo de ver, y que recibirá distintas respuestas según la concepción antropológica o filosófica a que se adscriba, los autores en general son contestes en remarcar la imposibilidad de reducir el orden público a un común denominador válido para todos los países, puesto que se trata de una noción que expresa el particularismo de cada país, gravitado por sus peculiares antecedentes históricos y culturales y por las condiciones políticas, económicas, geográficas y hasta religiosas del respectivo ambiente social.

Observaba en este sentido Savigny, que esta noción rompía la comunidad de derecho existente entre las naciones y hacía por tanto excepción a la aplicabilidad de la ley extranjera indicada por la ciencia jurídica.

Puede mencionarse como ejemplos de “orden público comparado”, la llamada propiedad colectiva de los países comunistas; en China, los cupos para tener hijos, cuya transgresión apareja terribles sanciones; en Argentina: el matrimonio de base monogámica, y de distinto sexo; antes el matrimonio indisoluble, etc.

III. Orden Público y Poder de Policía

El llamado «poder de policía del Estado», como actividad restrictiva o más bien de regulación de derechos, y su brazo ejecutor, la «policía del Estado», tarea administrativa que viene a implementar aquella regulación, parecen revestir carácter instrumental –propedéutico-, con respecto a la materialización del  «orden público». En tal sentido, el poder de policía debe estar íntimamente ligado  con el poder  popular que deviene de la democracia. Por lo tanto debe estar controlado siempre por el poder que delega el pueblo a sus representantes a través del voto universal, popular, individual y obligatorio. Esto parece superfluo pero a la hora de definir roles , es muy  importante para evitar excesos.

IV. Orden Público y Bien Común

Desde una perspectiva indagadora de las causas últimas de la noción de “orden público”, es de advertir la innegable afinidad, incluso el carácter operativo que reviste la noción de “orden público” con respecto al llamado «bien común temporal».

1. Según la filosofía enseña, consiste este último en una paz y seguridad, de las cuales las familias y cada uno de los individuos pueden disfrutar en el ejercicio de sus derechos, y al mismo tiempo, en la mayor abundancia de bienes espirituales y temporales que sea posible en esta vida mortal mediante la concorde colaboración activa de todos los ciudadanos. Ello en tanto, toda la actividad del Estado política y económica está sometida a la realización permanente del bien común, es decir de aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades y de sus oficios, de su vida material, intelectual y religiosa, en cuanto, por una parte, las fuerzas y las energía de las familias y de otros organismos a los cuales corresponde una natural precedencia, no basten.[4]

Se trata en la definición clásica, del conjunto de condiciones sociales que permitan al hombre y a los cuerpos intermedios, el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección; se sostiene en el respeto de los derechos y deberes de la persona humana.

2. Desde la filosofía del derecho natural se afirma que el concepto de bien común designa una realidad de contenido ontológica y metafísicamente determinado por la naturaleza del hombre, con su necesidad y capacidad de complemento, vale decir que su configuración no está abandonada al arbitrio de la voluntad.[5]

Pero también cabe resaltar que el «bien común» es esencialmente mutable y que el aludido carácter de «a priori jurídico y moral» que reviste el derecho natural, – implicado, a nuestro juicio-,  por la noción de “bien común”, apareja como consecuencia necesaria, la necesidad de su formulación y explicitación por el derecho positivo.

V. Bien común como concepto filosófico o jurídico…?

Si se acepta que el bien común (causa fin del Estado) provee de sentido a la noción de orden público (ius cogens)  y que por tal razón el orden público reviste un carácter instrumental con relación al bien común, nos preguntamos: ¿el bien común es un concepto que pertenece al derecho, o a la filosofía…?

¿qué es un concepto jurídico…? ¿cómo se juridiza un concepto…? ¿basta con que el derecho -entendido como norma-, refiera al concepto para que se juridice…?

1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación –último intérprete del orden jurídico-, ha recurrido en innumerables oportunidades a la noción de Bien Común.

También es de destacar que en muy pocas lo ha definido; pero cuando lo ha hecho, se ha remitido a la noción de bien común de la filosofía clásica[6].

Así en Fallos 295:157, ha referido al Bien Común como “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.” (considerando 9º).

Del mismo modo en Fallos 296:65 ha expresado  “La función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho. Para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios amparados por la Constitución y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerado como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.”

2. De las consideraciones expuestas se sigue que el concepto de bien común tiene en nuestro derecho un sentido definido por los Fallos de la Corte Suprema, la que ha adoptado y juridizado la noción de la filosofía clásica y luego se ha sustentado en dicha noción para fundar trascendentes decisiones. De ahí que podamos afirmar que el bien común configura una noción tanto filosófica como jurídica.

VI. Orden público justo?

¿Se puede predicar o atribuir a un orden público determinado la condición de justo o injusto? Esto parece remitir a la antinomia iusnaturalismo- positivismo.

1. Desde el positivismo parecería que la respuesta que se impone es la negativa.

2. Desde el iusnaturalismo podría afirmarse que para calificar a un determinado «orden público» -que como ha quedado dicho, viene a configurar la parte imperativa de un ordenamiento jurídico-positivo determinado-, como «justo» o «injusto», resulta necesario indagar acerca de su adecuación a la naturaleza del hombre.

3.1. Se verificará por este camino si determinado orden público de un Estado concreto se acomoda a la naturaleza real de su destinatario, la persona humana, y posibilita su perfección o si por lo contrario, sirve a otros fines, sojuzgando o negando a aquella naturaleza; si se trata de un orden público justo que legitima la actividad y fundamenta la autoridad de un Estado o si se trata en cambio de un orden público injusto que invocando una majestad que no le pertenece, viene a usurpar o detentar la verdadera autoridad en detrimento de los derechos de las personas.

3.2. Esto nos remite forzosamente al examen de la dimensión social del hombre, que define su naturaleza, así como al análisis del orden social.

En efecto, es dable observar en la naturaleza humana, tendencias, impulsos, instintos, que conforman el instinto fundamental del hombre, el instinto de felicidad. Estas tendencias o instintos biológicos y espirituales muestran al observador tareas vitales (comer ,dormir, la necesidad de cultura, de una comunicación ordenada con Dios, exigencia de respeto, y respeto por los demás) que ponen de manifiesto fines existenciales del hombre, propios de una peculiar naturaleza racional, viviente, espiritual y que marcan en definitiva al hombre  deberes que fundamentarán, a su vez, derechos.

Estos derechos a su turno, delimitarán la extensión la libertad social del hombre.

Consiste la libertad social en la autodeterminación del hombre en lo que respecta a sus fines existenciales sin impedimento por parte de los individuos o de la sociedad y bajo actividad y responsabilidad propias.[7]

Así entonces, la libertad está fundada en los derechos que son el necesario y natural correlato de los deberes.

Los derechos (facultad de actuar) sirven de fundamento a la esfera de libertad social.

Sentado que la naturaleza humana tiene determinados fines existenciales que le aparejan deberes y derechos, cabe tener presente que para cumplir con ellos, requiere de la vida en sociedad, de la cooperación social.

Es entonces en la dimensión social y política del hombre, que se patentiza su necesidad y capacidad para vivir en sociedad. Fundamentalmente porque su naturaleza espiritual opera por mediación de la materia. Cabe destacar aquí con Messner, el aporte de Hegel de la importancia e influencia de la cultura para el desarrollo de la vida espiritual, aún cuando quepa reprocharle su exageración con relación a la existencia autónoma del espíritu objetivo[8].

La vida en sociedad requiere necesariamente una autoridad, un poder de ordenación cuyos límites estarán dados por la noción de bien común: conjunto de condiciones que posibilitan al hombre el logro de su propia perfección, determinada por el cumplimiento de los fines existenciales. Vale decir que el alcance o la extensión de la autoridad está determinado por la naturaleza humana, deberá respetar, allanarse a los derechos de las personas  justamente porque su poder de ordenación se justifica en la tarea de posibilitar que aquéllas puedan cumplir con las tareas vitales necesarias para el logro de sus fines existenciales.

Así, cabe concluir, el bien común debe posibilitar el bien particular. La perfección del bien común no depende entonces de su aparato organizacional o institucional sino de que efectivamente posibilite en grado sumo, el bien concreto de las personas; vale decir, el bien particular. Su contenido, está ontológica y metafísicamente determinado por la naturaleza humana, no depende del arbitrio humano[9].

3.3. Ahora bien, si el bien común (o utilidad social) es la causa final del Estado que fundamenta la actividad o poder de ordenación de la autoridad, funda esta noción también el respeto que sentimos por el orden jurídico en general como las normas que posibilitan la convivencia ordenada y por ende, adecuada de las personas.

Y en este contexto se inscribe, como adelantáramos, la  virtualidad instrumental, el carácter de herramienta jurídicopolítica del orden público con respecto al bien común ; ya que su adecuación o concordancia con el bien común, cuyo contenido como dijimos, está determinado ontológica y metafísicamente por el derecho u orden natural, justificará  el respeto y acatamiento que tengamos a las leyes que limitan nuestras libertades. De lo contrario, el sistema jurídico político constituirá un orden, cuya eficacia dependerá de su aparato coactivo instalado en definitiva para cualquier fin, menos para servir al hombre, situación que se asemeja bastante a la de la esclavitud.

VII. Orden público económico y orden público laboral:

Si se asume que el bien común es la ratio del orden jurídico y la causa fin del orden político, el desarrollo de todas y cada una de las condiciones que posibilitan al hombre el logro de su propia perfección, podría dar lugar a un determinado tipo de orden público; así podría sustentarse un orden público económico y un orden público laboral, por ejemplo.

1.Orden público económico

En efecto la función de procurar el bienestar de los miembros de la comunidad se convierte indudablemente en una de aquellas condiciones fundamentales que hacen al bien común y posibilitan la paz social, y parecería justificar la existencia de “un orden público económico”.

De ahí la existencia de importantes limitaciones a la libertad económica de los particulares que viene a configurar un «orden público económico».

Si de acuerdo a lo expresado, el orden público, por vía de principio, debe ajustarse a la naturaleza humana, también deberá respetarse en el proceso de cooperación económica social, el deseo natural de adquisición como principio cardinal ordenador de la economía de una sociedad libre que posibilita la libertad de elección en el consumo; ello, en la medida en que la finalidad social de la economía consiste en la plenitud del bien común y multilateral que, en una situación en la que se da la mayor cantidad de libertad referente al deseo de adquirir, se puede conseguir con los bienes naturales y la mano de obra disponibles en una economía nacional.

Cabe entonces consignar como postulados rectores del orden público económico en general: tanto margen para el desarrollo de la libre actividad creadora del individuo como sea posible y tantas limitaciones como exija el interés del conjunto[10].

2. Orden público laboral

Si se concibe al trabajador como un agente de la economía y no como un mero factor equivalente (o en algunos casos de inferior consideración a los otros factores: capital, tierra,etc.), deberá concluirse en que la nivelación de su capacidad negociadora debe ser priorizada frente a la superioridad negociadora que razonablemente exhibe en general la parte empresaria, limitándose de tal modo, la autonomía de voluntad de las partes que intervienen en el negocio laboral; de ahí que existan mínimos no negociables imperativos, no disponibles ni por el propio trabajador ni por el empresario.[11]

VIII. Orden público interno versus orden público internacional

Como decía Savigny, el orden público rompe la comunidad de derecho de los Estados y representa un impedimento para la aplicación extraterritorial de la ley extranjera; y también un límite para la primacía de lo pactado. Esto parece ser receptado por el artículo 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[12] a cuyo tenor “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.” (lo resaltado es propio).

También entendemos, puede sustentarse en el estadio actual de desarrollo de la consciencia jurídica, la existencia de un orden público internacional, un “ius cogens” del cual los Estados no pueden en principio, apartarse, en lo relativo a los derechos humanos.

Así lo ha entendido nuestro Superior Tribunal de Justicia al sostener: “La función del “ius cogens” es así proteger a los estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal”[13].[14]

También el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados permite sustentar la existencia de un orden público internacional al expresar: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una  norma  imperativa  de  derecho  internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida  por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que  no  admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” (lo resaltado es propio).

VIII. A. El orden público internacional en un caso práctico. El arbitraje internacional en Westacre vs. JugoImport

Se trataba de una consultora “ Westacre” que debía cobrar una serie de comisiones, en atención a un  contrato referente  a la venta de equipo militar entre los demandados  y el Ministerio de Defensa  de Kwait. Sin embargo, los demandados se negaron a pagar las comisiones  pactadas y por  tanto la consultora  presentó el caso para arbitraje  ante la CCI en Ginebra – Suiza.-  conforme cláusula de resolución de controversias. Si bien los demandados  alegaron la nulidad del  acuerdo  por ser  contrario al orden público internacional, ya que había habido sobornos por parte de la consultora a personal del Ministerio de Defensa de Kwait. La mayoría del tribunal arbitral  decidió que el cohecho  debía ser probado y alegado en forma clara  e inequívoca  por las partes, circunstancia que no se había hecho. [15]

La cuestión  central  que se planteó al respecto, era saber si  un tribunal arbitral podía  resolver una  controversia   aún no planteada por las partes    cuando se  vulneraba el denominado orden público internacional, en este caso,  en materia de cohecho, blanqueo de capitales  o de fraude contable grave o de cualquier otro delito que ponga en juego la estabilidad y la paz internacional. Si bien en el caso  en análisis, no se habían  tratado cuestiones no alegadas por las partes, la doctrina  sobre el particular ha destacado,  que el árbitro internacional debe tratar cuestiones  que afecten el orden público internacional  como las de  cohecho,  blanqueo de capitales o fraude contable grave, etc., siempre que  exista alguna sospecha en el desarrollo del proceso arbitral, cualquiera sea la  intencionalidad de las partes.[16]

IX. En síntesis

Si se asumen como verdaderas algunas premisas iusnaturalistas, el orden público como aspecto imperativo del derecho,  persigue el logro de la utilidad social o bien común, concepto que alude a una realidad ontológica y metafísicamente determinada por la naturaleza del hombre; por consiguiente el orden público para cumplir con la finalidad que define su esencia, debe respetar la esfera de libertad social, vale  decir los derechos de las personas, que encuentran su fundamento en la propia naturaleza humana.

Desde el positivismo “orden público” y “bien común” parecen ser nociones que en el mejor de los casos revistirían el carácter de “conceptos jurídicos indeterminados”, que requieren de una interpretación discrecional de la autoridad competente para adquirir virtualidad operativa en la medida; ello, claro está,  que  una norma superior habilite dicha interpretación discrecional.

Porque también podrá sostenerse desde el positivismo que se trata de conceptos vacíos que no aluden a una realidad objetiva sino que su contenido depende de lo que otra norma disponga.

X. Colofón

En suma, son más los interrogantes que el tema suscita que las respuestas que nos atrevemos a ensayar.

Sin embargo tenemos para nosotros, desde la jurisprudencia compulsada[17], que cada vez que los operadores del derecho necesitan invocar una razón de peso para enervar otra razón de peso, -y concretamente limitar algún derecho o libertad individual, con razón o sin tanta razón-, en general, en los regímenes democráticos se acude (au secours), a las nociones de “orden público” y “bien común”; y en los países totalitarios, al orden público que deriva de la “razón de Estado“.

La diferencia parece ser –y no es poco-, que la noción de orden público configurada a partir de la noción de bien común –que conforme la definición de la Corte Suprema de Justicia parece implicar los postulados del iusnaturalismo-, mantiene como figura axial y prioritaria al hombre como sujeto de derecho, sea en una perspectiva trascendente o meramente naturalista; en la “razón de Estado”, el hombre se vuelve un accidente del Estado, el centro se desplaza al Estado y los derechos del hombre dependerán en definitiva de lo que el Estado conceda, como autolimitación voluntaria del poder, pero sin fundamento extrínseco[18].

Dr. Alejandro Fabio DELLA SALA.

Magister en Derecho Empresario  de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral

Su colaboración la realiza en el marco del convenio suscripto entre Aduananews.com y la Asociación de Graduados de la Universidad Austral- Capítulo Facultad de Derecho.

adellasala@hotmail.com

Junio 2004