Apostillas sobre la conciliación penal en los delitos relativos a los recursos de la Seguridad Social – Dr. Diego H. Goldman

Tiempo atrás reflexionábamos en estas mismas páginas sobre la viabilidad de aplicar las nuevas formas de resolución alternativa de conflictos previstas en el art. 59.6 del Código Penal a los delitos previstos en el Régimen Penal Tributario, concluyendo no sólo en que tanto la reparación integral del perjuicio como la conciliación resultan plenamente aplicables a los delitos tributarios, sino que además constituyen una herramienta de utilidad para las administraciones fiscales en aras de atender más eficientemente las necesidades del erario público[1].

Volvemos ahora sobre la misma problemática para tratar algunos aspectos no tratados en aquella ocasión, vinculados además a situaciones que, en el contexto de una economía que a sus recurrentes crisis le agrega los coletazos de las restricciones implementadas como consecuencia de la pandemia de Covid-19, adquieren renovada actualidad.

Nos referimos, en concreto, a ciertas particularidades que puede presentar la aplicación del instituto de la conciliación penal respecto de los delitos relativos a los recursos de la seguridad social previstos en los arts. 5° a 7° del Régimen Penal Tributario.

Sabido es que, en tiempos de crisis, muchas empresas, en particular PyMEs, suelen incurrir en retrasos en el depósito de las contribuciones y aportes al Sistema Unico de la Seguridad Social correspondientes a su personal en relación de dependencia, cuando no a todo tipo de prácticas tendientes a evitar la debida registración de las relaciones laborales. No es del caso aquí detenernos en la valoración de estas lamentables prácticas. Baste decir que, dependiendo de los montos y modalidades involucrados, pueden dar lugar a la aplicación de los tipos penales de evasión simple o agravada (arts. 5° y 6° del Régimen Penal Tributario) y de apropiación indebida de los recursos de la Seguridad Social (art. 7° del Régimen Penal Tributario).

Sin embargo, amén de sus potenciales efectos en materia de prevención general del delito, la amenaza o aplicación efectiva de las penas previstas en el Régimen Penal Tributario no resuelve, por si, el perjuicio sufrido por el erario público ante el hecho ya consumado ni, mucho menos, el daño causado a los trabajadores que se ven privados del acceso pleno y oportuno a prestaciones de salud, jubilación, etc. Respecto de esto último, contra la opinión mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, debemos decir que, en efecto, la víctima primaria y directa de estos delitos no resulta ser el Estado, sino los trabajadores cuyos aportes y contribuciones son indebidamente retenidos o lisa y llanamente evadidos. Ello por cuanto, a diferencia de los delitos tributarios, en los cuales se afectan las rentas generales del Tesoro que carecen de una afectación específica, en los delitos que estamos analizando la acción ilícita recae sobre obligaciones vinculadas directa y concretamente a prestaciones de la seguridad social contempladas a favor de los trabajadores de la empresa.

Esta afirmación resulta particularmente relevante en materia de conciliación penal, puesto que impacta en la determinación del sujeto habilitado a negociar y consentir el acuerdo que ponga fin a la acción dirigida en contra del imputado. Es sabido, en tal sentido, que el art. 34 del Código Procesal Penal Federal, al reglamentar el instituto previsto en el art. 59.6 del Código Penal, establece que «el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas». Similares disposiciones contienen distintos códigos procesales a nivel provincial. Ello implica, entonces, que si la víctima primaria de estos delitos son los trabajadores y no el Estado (consideremos, incluso que parte de los aportes se derivan al subsistema de obras sociales, administrado mayormente por entidades de carácter gremial o de derecho público no estatal, cfr. arts. 1° y 2° de la Ley N° 23.660), la hipotética conciliación deberá llevarse a cabo con los primeros, y no con los representantes de las respectivas administraciones tributarias como sucedería en el caso de los delitos previstos en los restantes artículos del Título IX de la Ley N° 27.430.

Ahora bien, como los delitos de evasión y retención indebida de los recursos de la seguridad social exigen, al igual que sus homólogos tributarios, la superación de ciertos umbrales mínimos dinerarios, la eventual conciliación no podría realizarse con uno o varios trabajadores individualizados, sino que debería llevarse a cabo con la totalidad de los empleados que integran la masa salarial afectada o con quien legalmente los represente. Recordemos que se trata de delitos que no se alcanzan a configurar con una afectación individual, sino que requieren el perjuicio a un colectivo de trabajadores en relación de dependencia tal que las sumas evadidas o indebidamente retenidas superen determinados montos. La evasión o retención indebida de las contribuciones y/o aportes correspondientes a un único empleado pueden constituir una infracción administrativa o un ilícito laboral, pero no un delito reprimido por las disposiciones del Régimen Penal Tributario.

¿Significa lo expuesto que la conciliación debe reunir el consentimiento de la unanimidad de los trabajadores afectados por el delito? Tal exigencia implicaría, probablemente, la frustración en la mayoría de los casos del propósito tenido en miras por el legislador al incorporar el artículo 59.6 al Código Penal, consistente en permitir que determinadas situaciones que formalmente encuadran en un tipo penal puedan resolverse por vías alternativas a la imposición de una pena, a través de mecanismos tendientes al restablecimiento de la armonía social alterada por el ilícito. Así, la oposición de un solo trabajador disconforme con las condiciones acordadas entre los restantes afectados y el imputado bastaría para frustrar la conciliación y obligar la reanudación de un proceso penal contrario al interés social, puesto que resultaría menos beneficioso para la mayoría de los sujetos involucrados que la solución propuesta y malograda por aquella solitaria resistencia.

Una alternativa que permitiría materializar la conciliación entre imputado y víctimas evitando la siempre compleja regla de la unanimidad -cuyos costos de transacción la tornan prácticamente inviable- sería admitir que la representación de los trabajadores afectados por el delito sea encomendada a las correspondientes asociaciones sindicales. Tal posibilidad encuentra andamiaje legal en las disposiciones de la Ley N° 23.551, cuyo art. 31, inc. a), contempla como derecho exclusivo de las asociaciones sindicales con personería gremial el de «…representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores», facultad que respecto de los intereses colectivos se acuerda incluso a los sindicatos sin personería gremial cuando no existiesen  en la misma actividad o categoría asociaciones con la correspondiente personería (cfr. art. 23, inc. b), de la Ley N° 23.551). Los antecedentes en que se haya reconocido que tales facultades alcanzan la representación de los intereses colectivos de los trabajadores en materia penal son, justo es decirlo, bastante escasos y circunscriptos a la legitimación para actuar como querellante. El más importante de tales precedentes, probablemente, sea el caso «Belloti», resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en el que se entendió que un sindicato de trabajadores estatales podía constituirse en querellante en una causa en la que se investigaba una defraudación cometida en perjuicio de la obra social del personal provincial puesto que «…la correcta administración de tales fondos constituye una atendible preocupación de las asociaciones que nuclean a los trabajadores estatales, eventuales afectados por el perjuicio que los supuestos hechos podrían acarrear para la entidad asistencial» (TSJ Córdoba, sala penal, 24/5/2007, «Belloti, Carlos», TR La Ley 70040481).

Finalmente, si bien ni el art. 59.6 del Código Penal ni el art. 34 del Código Procesal Penal Federal, como así tampoco la mayoría de los ordenamientos procesales locales, condicionan la homologación de los acuerdos conciliatorios a la previsión de determinadas obligaciones en cabeza del imputado, la particular naturaleza de los derechos involucrados en el caso de los delitos contra los recursos de la Seguridad Social, que apuntan a cubrir contingencias vinculadas a necesidades esenciales para una vida humana digna, nos lleva a sostener que el eventual convenio debería prever, al menos, la regularización inmediata de los aportes y/o contribuciones adeudados. Ello permitiría aventar, asimismo, cualquier temor de connivencia entre la representación sindical y el empleador imputado en perjuicio de los trabajadores afectados por el delito.

Dr. Diego H. Goldman

Febrero 2.022

Abogado (UBA). Magíster en Economía y Ciencias Políticas (ESEADE). Docente de posgrado de la Universidad de Palermo. Consultor académico de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (Perú).