BANCO MACRO MISIONES S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los  27  días del mes de septiembre de 2002, reunidos los miembros de la Sala “E”, Dres. Catalina García Vizcaíno y Gustavo A. Krause Murguiondo, (la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia) a fin de resolver en los autos caratulados: “BANCO MACRO MISIONES S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. Nº 12.269-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 107/127 vta. Banco Macro Misiones S.A., por apoderado, interpone recurso de apelación contra el art. 3º de la Res. DE PLA Nº 4709, dictada el 6/7/99 en el expte. EAAA 602.343/94 en cuanto le formula cargo en concepto de tributos por la garantía prestada en favor de ITA Agropecuaria, por la suma de $ 11.339,21, con relación al DIT Nº 10678/90. Opone, en primer lugar, las excepciones de nulidad y falta de legitimación pasiva, aduciendo que no es continuadora de la sociedad garante –Banco de la Provincia de Misiones-. Manifiesta que en el mes de marzo de 1999 se le notificó una vista que fuera conferida al Banco de la Provincia de Misiones, con domicilio en la calle Bartolomé Mitre 744, Capital Federal, no obstante lo cual se dirigió al Banco Macro Misiones S.A. con domicilio en Sarmiento 735, Capital Federal. Destaca que en dicha oportunidad procedió a devolver la notificación explicando al administrador el error en que había incurrido y comunicándole que dicha notificación debía ser dirigida al Banco de la Provincia de Misiones (en liquidación) cuyo domicilio es el de la calle Rivadavia 1642, piso 10, oficina “C”, de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones. Alega que, desoyendo las explicaciones mencionadas, el 28/5/99 le fue notificada una providencia en la cual se lo tuvo por presentado y por parte, a la vez que no se hizo lugar a la devolución de la cédula, toda vez que según supone el administrador, el Banco de la Provincia de Misiones fue absorbido por el Banco Macro Misiones S.A., lo cual sostiene que nunca ocurrió. Acota que opuso la nulidad de la providencia en cuestión por estimar que no era parte en la contienda, señalando que todo se debía a una errónea lectura e interpretación de la documentación acompañada para acreditar su personería. Señala que el administrador desoyó los argumentos vertidos y dictó resolución rechazando la nulidad planteada. Explica la génesis del hoy Banco Macro Misiones S.A. a efectos de aclarar la procedencia de la excepción opuesta. Aduce que para concretar la escisión del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. y constituir el Banco de Misiones S.A. se dictaron leyes y se llevaron a cabo todos los actos y requisitos exigidos en la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, en especial las pautas exigidas por sus arts. 84 y 88. Añade que a fines de noviembre de 1995 se inscribió a la nueva sociedad anónima en los Registros Públicos respectivos, siendo autorizada por el Banco Central por Res. 808 a funcionar como banco minorista, iniciándose sus actividades como entidad financiera el 2/1/96. Sostiene que el Banco de Misiones S.A. no ha “subrogado” al Banco Provincia de Misiones S.E.M. mediante privatización, ni es titular ni deudor por los pasivos del citado banco como podría creerse. Afirma que coexisten dos personas ideales independientes y diferentes, a saber: 1) Banco de la Provincia de Misiones Sociedad de Economía Mixta (hoy en liquidación), y 2) Banco de Misiones S.A (hoy Banco Macro Misiones S.A.). Analiza la situación de los pasivos destacando que se determinó que únicamente ciertos pasivos expresamente determinados pasarían a la nueva sociedad. Advierte que en el Acta de Toma de Posesión se fijó una fecha de corte, el 31/12/95, hasta la cual se considerarían devengados a favor y a cargo del Banco Provincial todos los créditos y débitos. Efectúa un pormenorizado análisis de la documentación contable acompañada. Resume al respecto que del juego armónico de las fechas y la documentación que sintetiza al proceso de formación del Banco de Misiones S.A., surge que hasta que terminara de funcionar el Banco de la Provincia de Misiones S.E.M., actualmente en liquidación, el Rubro Contable pertinente existía en cabeza de éste (Código 711034001 por $ 18.809,00), pero a partir del 1/1/96, en la contabilidad del flamante Banco de Misiones S.A. el rubro bajo examen aparece con un saldo de $ 0, lo que demostraría que la obligación de marras no fue transferida al Banco de Misiones S.A. (hoy Banco Macro Misiones S.A.). Indica que la obligación que da lugar a estas actuaciones fue constituida en el año 1990, es decir, antes del 31/12/95 (fecha de corte), por lo tanto, en caso de existir tal obligación siempre se mantuvo en cabeza del Banco de la Provincia de Misiones. Se refiere al encuadre jurídico y la normativa aplicable al caso. Puntualiza que no existió jamás la mentada continuación del banco provincial en cabeza del Banco de Misiones S.A., sino que se trató de una escisión de sociedades en los términos de la ley 19.550 y que conforme surge de la documental aportada la no continuación fue una condición esencial de la escisión. Alega que, en última instancia y para el hipotético caso de considerarse como una continuación, ésta se hallaría limitada a los activos y pasivos que oportunamente adquirió el Banco de Misiones S.A. y entre los cuales no se encuentra la garantía que da lugar a estas actuaciones. Opone asimismo excepción de nulidad, como consecuencia directa de la falta de legitimación pasiva de la encartada y solicita que de acuerdo con el principio de economía procesal, las excepciones sean resueltas al momento de dictarse la sentencia definitiva. En cuanto al fondo de la cuestión señala que la causa se inicia por la presunta falta de pago de una obligación tributaria que estaba en cabeza de ITA Agropecuaria S.A., que fue declarada en rebeldía, habiéndosele también corrido traslado al Banco de la Provincia de Misiones en su calidad de garante de la obligación tributaria, entidad que limitó su contestación a la mera manifestación de que “toda la cartera había pasado al Banco Macro Misiones”, ante lo cual sin otra explicación, el servicio aduanero dispuso darle traslado. Advierte que la cédula de notificación está dirigida al Banco Macro Misiones pero se adjunta una providencia que ordena dar vista al Banco de la Provincia de Misiones. Manifiesta que en este estado de confusión procede a la devolución de la cédula indicando que la notificación debió haberse cursado al citado banco en liquidación, y que, sin embargo, en  lugar de advertir el error, se la tuvo por parte el 18/5/99, ante lo cual planteó la nulidad de dicha providencia, lo que fue rechazado por la resolución apelada, por lo que reitera la excepción. Solicita que se declare la nulidad de la referida providencia y de todos los actos dictados en su consecuencia. Destaca que se citó al Banco de la Provincia de Misiones para que acompañara la documentación acreditativa de la invocada transferencia de las obligaciones, pero que éste no cumplió con dicha citación. Estima que es inadmisible que pruebe su condición de no garante, por cuanto sería la aduana la que debería probar la existencia de la obligación y de su responsabilidad. Afirma que si en base a la documentación suscripta el Banco de la Provincia aparece como responsable de la obligación cuyo incumplimiento dio origen a la causa, tal entidad debe mantenerse vinculada hasta tanto se desvirtúe la prueba documental de cargo que sustenta su condición de garante y se pruebe que tal responsabilidad fue transferida pues de lo contrario se la estaría vinculando por una mera manifestación incriminatoria carente de sustento fáctico y probatorio. Sostiene que la resolución apelada en cuanto confunde las identidades de las personas imputadas es, cuanto menos, nula, lo que solicita así se declare. Se detiene a analizar la norma que se reputa violada. Aclara que si bien no se le está imponiendo una sanción sino que se le está exigiendo el pago de un tributo, sostiene que la resolución apelada es una sentencia sancionadora. Concluye que el procedimiento y la sentencia incurren en defectos comunes al basar la sanción en una responsabilidad objetiva genérica errónea y por no individualizar cuál fue la culpabilidad subjetiva del Banco Macro Misiones S.A. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal y solicita que se haga lugar al recurso planteado, con costas.

II) Que a fs. 141/144 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de los hechos que dieran origen a las actuaciones. Respecto de la defensa de falta de legitimación pasiva de la actora destaca que a fs. 44/47 de los ant. adm. se presenta la firma garante señalando que el Banco de la Provincia de Misiones se halla en liquidación, habiendo pasado toda la cartera al hoy denominado Banco Macro Misiones; que luego este último puntualizó que es continuador del Banco Macro S.A., pero que es una entidad distinta y que no es continuadora del Banco de la Provincia de Misiones; que este último ha guardado silencio al ser citado en las actuaciones a los fines de adjuntar la documentación que acreditara la transferencia de obligaciones al Banco Macro S.A. y/o al Banco Macro Misiones. Añade que tampoco el Banco Macro Misiones S.A. ha presentado en sede administrativa los estados contables rubricados que acrediten su pretensión de ser desvinculado del expediente administrativo, por lo cual ninguno de los bancos demostraron fehacientemente que no debieran responsabilizarse de su obligación de garantes tributarios. Se refiere a la finalidad del Seguro de Caución y que el siniestro se configura con el incumplimiento de la obligación principal, salvo que se haya pactado beneficio de excusión. Sostiene que el asegurador se obliga en virtud de las pólizas como un “fiador solidario” y que el importador no habría cumplido con las obligaciones asumidas como consecuencia del beneficio del régimen de importación temporaria, habiéndose configurado el referido siniestro. Advierte que resulta inexcusable la responsabilidad del asegurador y que a través de la póliza en trato la actora aseguró a la ex ANA por lo que resultara obligada a pagar la firma importadora como consecuencia de la importación temporaria, previéndose el exceso que pudiere resultar por aplicación del art. 1122 del C.A. quedando constituido el garante en mora de pleno derecho  por el mero vencimiento del plazo. Señala asimismo que el servicio aduanero liquidó los tributos como correspondientes a la importación para consumo de la mercadería en cuestión y, por ende, con aplicación del régimen tributario vigente en la documental en trato que la recurrente conocía al tiempo de garantizar, por lo cual la recurrente debería responder con los mismos alcances y en la misma medida que la obligación tributaria del tomador del seguro. Aclara que las pólizas están predeterminadas por la Res. aduanera Nº 2749/93 Anexo X. Estima aplicable el art. 794 del C.A. pero entiende que no corresponde la aplicación al caso de la ley 23.905 debido a que los intereses no están previstos conforme a la misma, sino a la ley 22.415. Cita jurisprudencia y solicita que se rechace la acción intentada, con costas.

III) Que a fs. 149 se abre la causa a prueba, la que corre agregada a fs. 157/276, 286/311 y 345/349. Puestos los autos para alegar, lo hace la actora a fs. 358/360, sin que el Fisco hiciera uso de ese derecho. A fs. 362  pasan los autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del expte. EAAA Nº 602.343/94 obra el Acta Denuncia Nº 1607/94 labrada el 11/5/94 en los términos de los arts. 970 y 972 del C.A. con relación al DIT Nº 10678/90 documentado por ITA Agropecuaria S.A. A fs. 3 se glosa ensobrado el referido DIT al que se adjunta el Control de Garantías Nº 493797 presentado el 27/11/90 correspondiente al aval Póliza Nº 239 emitida por el Banco de la Provincia de Misiones por un importe total de A 49.000.000. A fs. 5, el 12/9/94 se dispone la apertura del sumario. A fs. ref. 39, el 1/3/99 se corre vista de todo lo actuado a ITA Agropecuaria S.A.  y al Banco de la Provincia de Misiones en su carácter de garante de la obligación tributaria. A fs. ref. 49/vta. se presenta el apoderado judicial del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. (en liquidación). Señala que el banco en cuestión fue privatizado, culminando el proceso de privatización el 31/12/95 y que, el 2/1/96 entregó la Unidad de Negocios al adjudicatario, comenzando a operar el Banco de Misiones S.A., actualmente (al 23/3/99) Banco Macro Misiones S.A.; señala que al tiempo de transferirse la Unidad de Negocios también se le entregó al adjudicatario la totalidad de antecedentes, carpetas, registros contables, garantías, avales, etc. relacionados con la cartera de créditos y su relación con los clientes, amén de haberse cedido, a título aclaratorio, iguales antecedentes y documentación de todos los rubros del Activo y Pasivo que constituyen la operatoria bancaria; sostiene que el Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. no es sujeto idóneo a fin de requerir su intervención siendo procedente la citación del Banco Macro Misiones S.A. A fs. ref. 50 se declara la rebeldía de la importadora y se dispone la citación de la aquí recurrente. A fs. ref. 55/56 se presenta el apoderado de Banco Macro S.A. señalando que ha cambiado la denominación social por la de Banco Macro Misiones S.A. como consecuencia de haber absorbido al Banco Misiones S.A. obteniendo a partir del 1/12/97 la autorización del Banco Central para actuar en tal sentido; procede a devolver la cédula que –estima- debió haberse enviado al Banco de la Provincia de Misiones (en liquidación). A fs. ref. 80, el 18/5/99 no se hace lugar a la devolución de la cédula toda vez que según los dichos del presentante el Banco de la Provincia de Misiones ha sido absorbido por Banco Macro Misiones S.A., por lo cual “es responsable junto al anterior residual, por los tributos adeudados en autos”. A fs. ref. 89/93 vta. se presenta la actora y plantea la nulidad del proveído que se le notificara. A fs. ref. 99 el 7/6/99 se intima al Banco de la Provincia de Misiones  a adjuntar dentro del plazo de cinco días “la documentación que acredite ‘la transferencia del total de las obligaciones’ al Banco Macro S.A. y/o al Banco Macro Misiones S.A. …”. La cédula de notificación obrante a fs. ref. 100/101 fue notificada al Banco el 10/6/99 sin que la intimación fuera contestada. A fs. ref. 104/105 se dicta la Res. DE PLA Nº 4709 del 6/7/99 apelada en la especie. Obra agregado sin acumular el expte EAAA Nº 417.636/94, sustanciado con anterioridad al procedimiento por infracciones que concluyó con la resolución recurrida.

V) Que, en primer lugar, corresponde expedirse sobre la excepción de falta de legitimación.

Que he sostenido que esta excepción procede “cuando el accionante o la demandada o recurrida (AFIP-DGI o AFIP-DGA) no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión” y que “en razón de la vinculación que guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida al pronunciamiento del juzgador, tal excepción únicamente puede ser decidida como previa «cuando la ausencia de legitimación aparezca en forma manifiesta»” (Derecho Tributario- Parte General, Tomo II, 2ª edición, ps. 218/219. Buenos Aires. Depalma. 2000).

Que, por ende, en este caso -tal como lo solicitó la actora a fs. 117/vta.- se dispuso el tratamiento de la referida excepción con el fondo del asunto (ver fs. 149).

Que en la especie no se encuentra controvertido que la garantía a que se refiere el control Nº 493797 fue otorgada por el Banco de la Provincia de Misiones. A fs. 348 obra la copia de la póliza identificada con el N° de registro 33432-0 en la que consta que el Bco. de la Pcia. de Misiones se constituye “en fiador liso y llano y principal pagador …” de la garantía otorgada a favor de ITA Agropecuaria S.A.

Que se halla en discusión si la actora es continuadora de esta entidad y, por consiguiente, su responsabilidad tributaria por la operación garantizada (DIT 10678/90).

Que el art. 88 de la Ley de Sociedades Comerciales preceptúa que: hay escisión cuando:

“I. una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad;

”II. una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas;

”III. una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades”

Que Verón explica que –según el Diccionario de la Lengua Española- el vocablo escisión “proviene del latín scissio (corte) y significa rompimiento, desavenencia; la palabra escindir se origina en el latín scindere y significa  cortar, dividir, separar”. Luego de mencionar distintas posiciones doctrinarias, el mencionado autor señala que para Guyénot “mientras la fusión es una operación que responde a las necesidades de concentración de las empresas en la economía moderna, la escisión, en cambio, permite la desconcentración de una empresa que ha alcanzado una magnitud que torna difícil su administración, y una especialización de sus elementos en la autonomía de la gestión” (VERÓN, Alberto Víctor. Sociedades comerciales, Tomo 2, p. 94. 3ª Reimpresión. Astrea. Buenos Aires. 1998).

Que, por otra parte, Verón destaca que “si la transferencia del activo encubre una maniobra fraudulenta en perjuicio de acreedores de la sociedad escindida, se tornará inoponible a éstos, quienes podrán hacer valer la excepcional aplicación del principio de la desestimación de la personalidad societaria en defensa de sus legítimos derechos. Obviamente, la transferencia patrimonial que se produzca debe dar como resultado la existencia de un capital para el caso de creación de una nueva sociedad y en el supuesto de afectación patrimonial a favor de una compañía ya existente la transferencia del patrimonio escindido; en ningún caso, tratándose de sociedades por acciones podrá implicar un desmedro del capital de la entidad recipiente de tal patrimonio que la haga incursa en el supuesto previsto por el art. 205 de la ley” (VERÓN, Alberto Víctor, Sociedades comerciales, ob. cit., Tomo 2, ps. 106/107).

Que en el presente no cabe presumir fraude que torne inoponible a la aduana  la escisión, al tratarse específicamente de un Banco Provincial que ha cumplido con los requisitos que paso a reseñar.

Que a fs. 161/164 obra la Resolución 808 del 22/11/95 por la cual el Banco Central de la República Argentina autorizó “al Banco de Misiones S.A. a funcionar como banco comercial minorista, con casa central en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones y filiales en los lugares donde actualmente funcionan sucursales del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M.” y admitió con carácter de excepción “la integración de capital del Banco de Misiones S.A. a través del aporte de activos y pasivos del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M.”. Además, dispuso que “a partir de la fecha en que inicie actividades el Banco de Misiones S.A. quedará revocada la autorización para funcionar como banco comercial que posee el Banco de la Provincia de Misiones S.E.M.”, y autorizó “al Banco Macro S.A. a ser titular del 92,52% del capital accionario del Banco de Misiones S.A.”.

Que en la fundamentación de esa Resolución, el Banco Central de la República Argentina puntualizó que “a través de la ley provincial N° 3036 la legislatura de la Provincia de Misiones dispuso autorizar al Poder Ejecutivo a realizar los actos necesarios y conducentes para transformar el Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. [sociedad de economía mixta] en una sociedad anónima”; que esta ley “fue modificada posteriormente por la Ley Provincial Nº 3108, la que estableció que dicha sociedad debería surgir por escisión del patrimonio del Banco de la Provincia de Misiones SEM. (..) Además se dispuso que la Provincia garantice el pago de los pasivos que puedan definirse o resultare para el patrimonio de la escindida…”. Acota que en ese marco legal se dispuso la creación del Banco de Misiones S.A., promulgando las bases y condiciones para la venta por licitación pública de las acciones del Estado provincial en la nueva sociedad representativas del 92,52% de su capital social y que el 31/8/95 “se celebró la Asamblea Extraordinaria de escisión en la que se creó el Banco de Misiones S.A.”.

Que, asimismo, el Banco Central de la República Argentina manifestó en la referida fundamentación que el capital mínimo que corresponde a un banco comercial minorista es de $ 15 millones, en tanto que el patrimonio neto de la nueva entidad: Banco de Misiones S.A.- al inicio de sus actividades ascendería a $ 9 millones, derivado de la transferencia “de una unidad de negocios conformada por activos y pasivos del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M., razón por la cual otorgó una excepción y revocó la autorización para funcionar como banco comercial al Banco de la Provincia de Misiones S.E.M.

Que a fs. 289/310 (II cpo.) obra el Balance General de Liquidación al 30/6/96 del Banco de la Provincia de Misiones, en el cual se consigna: que “el primer paso a dar era la escisión de la sociedad, venta de la sociedad escindida, otorgamiento de la autorización del Banco Central de la República Argentina para funcionar como entidad financiera de la misma, y, simultáneamente, retiro de la autorización a la sociedad escindente”; que el día 31/8/95 “se crea el Banco de Misiones S.A., como escisión de aquél [del Banco de la Provincia de Misiones S.E.M.], con un capital de $ 9.000.000”; que “cumplidos todos los plazos y requisitos para el llamado a licitación para la venta del 92,52% del paquete accionario, de propiedad del Estado Provincial, de la nueva institución, se resuelve la apertura de las ofertas económicas para su adjudicación”; que se seleccionó la oferta realizada por el Banco Macro S.A. “como la más conveniente”, por lo cual resultó adjudicataria; que por la Res. 808/95 del B.C.R.A. se autorizó al Banco de Misiones S.A. a funcionar como entidad financiera, a la vez que retiró al Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. la autorización para funcionar como banco, “desaparece su objeto social, por lo que se debe disolver e iniciar su proceso de liquidación a partir de dicha fecha [2/1/96], lo cual efectivamente ocurrió; que el activo conformado por la cartera de préstamos “fue transferido a la nueva entidad para su administración y cobro, en la ya entidad residual, y con carácter excepcional, quedaron pocos deudores y sí la totalidad de los pasivos del banco, para cobro de unos y cancelación de otros en su proceso de liquidación” iniciado el 2/1/96; que el 5/9/96 por Asamblea General Extraordinaria se resolvió “su disolución y liquidación, designándose en el mismo acto su Liquidador”; que en la etapa de liquidación “se han conciliado deudas y créditos, reestructurando su situación financiera, refinanciando préstamos vigentes y obteniendo otros, a fin de facilitar la cancelación de sus deudas, participando activamente el Estado Provincial como garante de las distintas operaciones”.

Que de ello se desprende que asiste razón a la actora en cuanto a que simultáneamente con la actuación como entidad financiera del Banco  Macro Misiones S.A. se desarrollaba el proceso liquidatorio del Banco de la Provincia de Misiones, en tanto que este último no había transferido la totalidad de las deudas a la nueva entidad.

Que en el Balance General de Liquidación del Banco de la Provincia de Misiones se observa el rubro “Deudas” (fs. 295/296) que corrobora que no fueron transferidas en su totalidad a la recurrente. Es más, se hace constar que “al momento de cierre de los Estados Contables al 30/6/96, existen (sic) importante cantidad de causas judiciales en las que el Banco de la Provincia de Misiones S.E.M. fue o es parte, aunque el impacto patrimonial estará dado por sus costas y honorarios” (fs. 297; ver, asimismo, el informe del auditor que a fs. 307 explica que “en razón de la importante cantidad de causas judiciales en las que el ente es parte, se han realizado las previsiones pertinentes, evaluándose para ello las posibilidades de éxito o no que ellas puedan tener, básicamente por su repercusión patrimonial”). Se destaca en el referido Balance que al encontrarse el Banco de la Provincia de Misiones en liquidación “está exento de tributos nacionales por lo que quedan remitidas sus deudas” por la ley 24.537, agregando que el 26/6/96 solicitó al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación el acogimiento a las franquicias impositivas  .para entes públicos en liquidación. (fs. 299).

Que es así que el art. 2º de la ley 24.537 dispone que: “Todo ente provincial o municipal que con motivo de procesos de reestructuración administrativa y/o patrimonial sea declarado en estado de disolución o liquidación, estará exento de todos los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización tenga a su cargo la Dirección General Impositiva y la Administración Nacional de Aduanas.

”Para gozar del beneficio indicado en el párrafo precedente la autoridad provincial o municipal remitirá al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos el último balance aprobado, un proyecto de balance de liquidación que detalle el estado del activo y del pasivo del ente sujeto a disolución y toda otra información o documentación que disponga el citado ministerio para resolver sobre la procedencia de la franquicia”.

Que, por lo demás, con fecha 2/1/96 en el Acta de Toma de Posesión de la actora (fs. 29/47) se detallaron los créditos y débitos al 31/12/95 –fecha de corte-, transferidos al Banco de Misiones S.A. según el punto primero, y se estableció concretamente en su punto cuarto: “A todos los efectos se establece como fecha y momento de corte a los efectos de determinar derechos y obligaciones entre el ‘Banco de la Provincia de Misiones SEM’ y ‘Banco de Misiones S.A’” las 24 horas del día 31/12/95. Hasta ese momento se consideran devengados en favor y a cargo del “Banco de la Provincia de Misiones SEM” todos los créditos y débitos de devengamiento periódico o temporal y a partir de dicho momento se considerarán devengados en favor y a cargo del “Banco de Misiones SA” todos los créditos y débitos de devengamiento periódico o temporal. (fs. 36 vta y 37)

Que en el punto quinto de la referida Acta se dispuso que: “Según las estipulaciones de la ley 3108, Pliego de Bases y Condiciones y Contrato de Transferencia de Acciones se acuerda que es una condición esencial de la Toma de Posesión, que el ‘Banco de Misiones S.A.’ no sucede al ‘Banco de la Provincia de Misiones SEM’ en las obligaciones que no se encuentran expresamente incluidas en la Unidad de Negocios, y en los inventarios adjuntos a la presente, por lo que el ‘Banco de Misiones S.A.’ informará inmediatamente al ‘Banco de la Provincia de Misiones SEM’ cualquier reclamo que reciba por obligaciones que correspondieran a este último” (fs. 37/vta. de autos; el destacado es del presente). A fs. 48/65 luce el estado de situación patrimonial de transferencia al 31/12/95 del Banco de la Provincia de Misiones.

Que a  fs. 76/83 se glosa un resumen de operaciones del Banco de Misiones S.A. al 29/12/95 en el que figura resaltado con el Nro de Cuenta 711034001 en concepto de “Garant. Otorgad. de I.” saldos 18.809,00. (fs. 82 vta.). A fs. 85/87 se glosa un balance de saldos y promedios al 31/12/95 en el que figura resaltado el mismo concepto de fs. 82 vta. (fs. 86 vta.). A fs. 89/91 vta. luce un estado consolidado de saldos y prom. al 01/01/96, fecha en que la actora se hizo cargo de la nueva sociedad donde figura destacado con el mismo número de cuenta  el concepto de “garant. otorgad. de imp. ante adu” pero con saldo 0,00 (fs. 91).

Que ello permite inferir que las garantías prestadas por el Banco de la Provincia de Misiones no fueron transferidas a la recurrente.

Que, asimismo, a  fs. 93 figura la descripción de la cuenta 711.034.001, como “cta. De orden Deud. Benef. de Gtías. Otorg. –Gtías. Importac.”, por un total en pesos de 18.809, en la cual figura la garantía de marras.

Que, por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la apelante y revocar a su respecto la resolución recurrida.

VI) Que, a mayor abundamiento, cabe agregar que en un supuesto que presenta cierta similitud con el del sub-lite, como lo es la responsabilidad de los adquirentes de fondos de comercio frente a las obligaciones aduaneras y cambiarias pendientes del transmitente, se ha dicho que “no existe disposición legal general, ni principio de derecho, que dispense al Estado de hacer valer sus derechos en la forma y tiempo dispuestos por la ley sobre transferencias de fondos de comercio, de modo que, como principio, es posible mantener que si los organismos fiscales no se oponen en término a la transferencia, el adquirente quedaría exonerado de responsabilidad” (KRAUSE MURGUIONDO, Gustavo A. Reorganización y transferencia de fondos de comercio –Tratamiento Impositivo-, p. 127. FEDYE. Buenos Aires. 1975). En su apoyo, este autor cita a la entonces Cámara Nacional Especial en un pronunciamiento publicado en La Ley, t. 85, p. 15, que sostuvo que si al transferirse un fondo de comercio con las formalidades de la ley 11.867, el fisco no se presentó invocando sus derechos –en el caso restitución de divisas extranjeras-, no puede responsabilizarse al adquirente por una deuda no conocida ya que la finalidad de esa ley fue no sólo proteger a los acreedores sino también dar seguridad al sucesor  (KRAUSE MURGUIONDO, Gustavo A. Reorganización y transferencia de fondos de comercio –Tratamiento Impositivo-, ob. ci.t, p. 128).

Que la ley de sociedades comerciales N° 19.550, luego de la reforma introducida por la ley 22.903 establece en los supuestos de escisiones o divisiones de empresas, el requisito de la publicidad de dicho acto en el “diario de publicaciones legales” del lugar de la sede social de la sociedad que se escinde, y la posibilidad de oposición de los acreedores en los plazos allí fijados (arts. 88 y 83 de la citada ley).

Que este procedimiento sustituye en el caso de fusiones y divisiones de sociedades, al fijado en la ley 11.687.

Que, asimismo, conviene aclarar que sólo se transfieren los pasivos de la sociedad por disposición legal en los casos de fusión de sociedades (art. 82, ley 19.550), pero no en los casos de escisión, en que la transferencia del pasivo sólo se da si lo acuerdan expresamente las partes en la operación. ( arg.  art. 88, ap. 4°,  inc.  c) de la ley 19.550).

VII) Que la nulidad planteada no puede prosperar, ya que el procedimiento fue legítimamente seguido respecto de la importadora del DIT 10678/90, pese al error formal evidenciado por la aduana al que la condujo la respuesta de fs. 49/vta. de los ant. adm., debiendo considerarse que, al presentar su escrito de fs. 89/93 vta. de los ant. adm. la actora ni siquiera ofreció la prueba que propuso ante este Tribunal para impedir que la aduana le formulara el cargo en cuestión.

Que una solución contraria llevaría a declarar la nulidad por la nulidad misma, con perjuicio fiscal respecto de la importadora, por el cómputo de la prescripción, a lo cual se agrega que la aduana no liberó de responsabilidad al Banco de la Provincia de Misiones (ver fs. 80 de los ant. adm. donde expresa que la actora “es responsable junto al anterior residual, por los tributos adeudados en autos”); tanto es así que la resolución apelada fue notificada también al Banco de la Provincia de Misiones (ver fs. 113/vta. de los ant. adm.), en virtud de que esa resolución en su penúltimo párrafo del Considerando estimó que debía intimarse el cargo a la importadora y a la Aseguradora “‘Banco de la Provincia de Misiones S.A.’ y/o ‘Banco Macro Misiones S.A.’”.

Que cabe recordar que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como, v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91), y que siendo las decisiones recurridas suficientemente fundadas, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos de la recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que, por lo demás, se ha dicho reiteradamente que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre muchos otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-).

Que propicio que en este aspecto no se impongan costas a la apelante, atento a que pudo considerarse verosímilmente con derecho a oponer la excepción de nulidad, en virtud de su falta de legitimación en el presente.

VIII) Que la forma en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la recurrente y revocar el art. 3º de la Res. DE PLA Nº 4709/99 sólo respecto de Banco Macro Misiones S.A. Con costas.-

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la recurrente y revocar el art. 3º de la Res. DE PLA Nº 4709/99 sólo respecto de Banco Macro Misiones S.A. Con costas.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente los Dres. García Vizcaíno y Dr. Krause Murguiondo, por encontrarse en uso de licencia la Dra. Winkler (Conf. art. 1162 del C.A.)