Las audiencias públicas han sido siempre un instituto complejo en la industria energética argentina y, en particular, en la del gas natural. Estos procedimientos llevados a cabo en forma previa a la toma de decisiones gubernamentales, aseguran los derechos de participación ciudadana y acceso de esta a la información pública. Tienen una finalidad consultiva y participativa que busca lograr un consenso de voluntades entre el ciudadano y el gobernante para obtener una decisión fundamentada que se ajuste a los intereses de ambas partes.
Técnicamente las audiencias públicas hoy en día consisten en espacios abiertos de intercambio sin efecto vinculante, desarrollados en forma previa a la toma de decisiones por parte de una autoridad pública -tanto en sede administrativa como legislativa- en los cuales todos aquellos sujetos que pueden verse afectados y/o tengan un interés particular puedan expresar organizadamente -individual y/o colectivamente- sus opiniones, posibilitando así el acceso irrestricto a la información de carácter público sobre las cuestiones ventiladas. Su naturaleza jurídica consiste en ser procedimientos colectivos propios del derecho administrativo eminentemente participativos.
Las audiencias públicas se rigen por determinados principios sustantivos y adjetivos que se encuentran previstos en la Constitución Nacional y en Decreto PEN 1172/2003. Mientras que los primeros protegen derechos y garantías fundamentales consagradas en nuestra carta magna, los segundos hacen foco en el procedimiento propiamente dicho brindando así resguardo a los principios sustantivos. Entre sus principios se encuentran: la instrucción, igualdad, publicidad, oralidad, informalidad, gratuidad y carácter no vinculante.
En la industria del gas natural, el Marco Regulatorio de la actividad de los servicios públicos nacionales de transporte y distribución de gas natural (Ley N° 24.076) y ciertas normativas técnicas aplicables, como por ejemplo las Normas Argentinas de Gas (NAG), prevén la realización de audiencias públicas en forma previa a la toma de decisiones del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) en diversas cuestiones vinculadas con la prestación de dichos servicios públicos, aprobación de cuadros tarifarios, remoción y abandono de cañerías, realización de obras de magnitud, etc.
Dichas audiencias públicas cuentan por lo general con tres FASES. La FASE I comprende el período desde la toma de decisión interna de realizar la audiencia pública hasta la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Nación, que es el acto mediante el cual se pone efectivamente en marcha su realización. La FASE II implica todo el proceso previo a la celebración de la audiencia, el desarrollo del denominado acto de audiencia pública y la suscripción del Acta de Audiencia Pública o Acta de Cierre. Por último, la FASE III aborda el proceso interno del ENARGAS donde evalúa lo acontecido en la audiencia pública, elabora un informe interno y, por último, dicta una resolución final. Es decir, es el momento que transcurre desde la suscripción del Acta de Cierre hasta la resolución final del Regulador en el que deberá resolver la cuestión fundamentando su decisión final.
Hoy en día este instituto (audiencias públicas) se debilita en el tiempo ya que a veces entran en juego diversos intereses tanto colectivos e individuales como sectoriales, que no aseguran participación y transparencia en cada decisión final que se toma y que lo convierten en un mero formalismo a cumplimentar. Es decir, una mera puesta en escena para cumplir con la formalidad y validar una decisión ya tomada previamente y conocida de antemano por propios y ajenos a la Audiencia. Esto conlleva a una pérdida de confianza de la ciudadanía en las decisiones del Regulador.
Por su parte, existe naturalmente una asimetría de la información entre las empresas transportistas y distribuidoras (que tienen toda la información) y el ENARGAS (que no tiene toda la información). Esa asimetría se acentúa más respecto de los ciudadanos o entidades que representan.
La existencia de estos intereses, como también la no realización de la audiencia pública correspondiente conllevan a una pérdida de confianza de la ciudadanía hacia el Estado (en sus diversas formas), poniendo en crisis el sistema. En otras palabras, esta crisis se produce debido a que el usuario, al no confiar en la decisión del Regulador (cuya función principal consiste en defender sus derechos), opta por recurrir al Poder Judicial – mediante la interposición de acciones de amparo- a fin de que esta defienda sus derechos. Es decir, que el usuario confía más en la justicia y no en el propio Regulador, situación que puede costar un gran esfuerzo revertir.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico y más precisamente en dicho aparato judicial, existe un instituto que adaptado al caso podría ofrecer un solución a tal estado de crisis mejorando la construcción de confianza de la ciudadanía en el Regulador y sus decisiones.
Se trata de la figura del amicus curiae, propia del proceso judicial donde un sujeto ajeno al litigio ofrece su participación voluntaria y emite su opinión respecto de la cuestión jurídica ventilada en el pleito, colaborando con el tribunal en la resolución final de la controversia. No es otra cosa que un sujeto procesal colaborador de! aparto jurisdiccional que, en casos particulares, interviene expresando su parecer respecto de la pretensión litigiosa.
Este tipo de intervención legalmente regulada en nuestro ordenamiento jurídico mejora el nivel de transparencia en los procesos judiciales, eleva el nivel de discusión entre las partes y posibilita el debate -en sentido amplio- de la temática en litigio, especialmente en aquellos casos donde se encuentre comprometido el interés público o exista una trascendencia social que supere las particularidades de! caso concreto.
Cabe preguntarse entonces si sería viable aplicar la figura judicial del amicus curiae en el procedimiento administrativo de audiencias públicas de gas natural en Argentina con el fin de construir confianza entre el Regulador y el usuario y cómo contribuiría a que el ENARGAS cumpla mejor su función de velar por la protección de los intereses de los usuarios.
En primer lugar, debería hablarse de un «Amigo de la audiencia» en lugar de amicus curiae ya que, si bien su intervención será pura y exclusivamente colaborativa al igual que la de su símil judicial, el Amigo de la audiencia se desempeñará en el marco de un procedimiento administrativo y no en un proceso judicial.
A continuación, se plantea a modo de ejercicio, como resultaría la incorporación de un «Amigo de la audiencia» para un proceso de revisión tarifaria por parte del ENARGAS:
Previo a la decisión interna del ENARGAS en avanzar con la aprobación de nuevos cuadros tarifarios o, por ejemplo, un proceso de revisión tarifaria integral con audiencia pública, esa autoridad regulatoria podría proponer la apertura de un registro -público e interno- para la inscripción de personas humanas y jurídicas, como “amigos de la audiencia”. En este punto, el Regulador fijaría los requisitos de inscripción y consensuaría cada postulación, con la ciudadanía, el sector empresario, las organizaciones no gubernamentales ONG, de usuarios, etc. El ENARGAS podría admitir a un determinado número de postulantes que teniendo iconicidad técnica no posean un interés particular en la cuestión que se debatirá, para luego consensuar su designación con la ciudadanía. Una vez concluido el plazo de postulación, el ENARGAS confeccionaría un registro aprobado de amigos de la audiencia por cada región licenciada del servicio público de gas natural.
Una alternativa con la finalidad de aumentar la confianza del usuario sería que el «Amigo de la audiencia» no necesariamente requiera haberse expedido previamente en una materia o cuestión similar, sino que de sus antecedentes surja su participación en audiencias públicas de importancia, en las cuales su intervención haya sido aceptada por las partes intervinientes.
Por otra parte y a fin de minimizar la discrecionalidad poco probable que pudiera llegar a tener el ENARGAS en la confección del mencionado registro de “Amigos de la audiencia” por área licenciada, se podría establecer que el registro de inscripción inicial deba contar con pautas fijadas de antemano, entre ellas, un informe previo o posterior del Colegio profesional respectivo sobre los antecedentes, idoneidad y falta de interés personal del interesado, que podría llevar la Secretaría de Energía. También, que se lo termine designando por sorteo y con la posibilidad de impugnar su designación sujeta a reglas claras previamente establecidas.
El «Amigo de la audiencia» de una audiencia púbica de gas podría entonces ser definido como toda persona humana o jurídica que, sin ser parte (Regulador o usuarios) y estando debidamente inscripta en el registro público de amigos de la audiencia que habilite el ENARGAS, sea convocado a fin de ayudar al efectivo cumplimiento del derecho de acceso a la informaci6n pública y de participación ciudadana a lo largo de la realización de! proceso de audiencia pública.
En función de las FASES descriptas anteriormente, existen dos en las cuales se podría mejorar la construcción de confianza con la figura del “Amigo de la audiencia”: ETAPA A En la etapa de sustanciación publica (FASES I y II), y/o ETAPA B En la etapa interna de resolución final (FASE III).
El «Amigo de la audiencia» podría participar principalmente en la ETAPA A para que, al momento de la convocatoria se hayan reconocido y tenido en cuenta garantías y derechos participativos que favorezcan la confianza del usuario en el Regulador. Por ejemplo, que toda la información que deba conocer el usuario se encuentre disponible y que se pueda acceder a ella de un modo fácil y sencillo; que el usuario que lo desee pueda participar de la audiencia; que durante la audiencia el usuario tenga garantizada su participación y que dichas intervenciones queden registradas. En otras palabras, la participación del «Amigo de la audiencia» cobraría virtualidad en todo el procedimiento hasta la suscripción del Acta de cierre de la audiencia pública, pudiendo incluso suscribir dicha acta.
Asimismo, el «Amigo de la audiencia» podría elaborar un informe que acompañaría al Acta de la audiencia pública y toda la documentación anexa (versión taquigráfica, documentos presentados, filmaciones, etc.) en el que exprese su opinión respecto del cumplimiento de las garantías de participación publica. En la ETAPA B, ya sea el mismo «Amigo de la audiencia» u otro distinto que se encuentre inscripto en el registro de la zona Iicenciada, podría participar en el período que transcurre desde el Acta de Audiencia Pública o Acta de Cierre hasta la resolución final del ENARGAS.
Se podría considerar que en esta instancia el «Amigo de la audiencia» emita un informe, en el que exponga si se tuvieron en cuenta o no las opiniones e inquietudes de la ciudadanía en el proceso interno del Regulador hasta la emisión de la resolución final.
En otras palabras, se propone que la figura del «Amigo de la audiencia» tome algún grado de virtualidad jurídica en el marco dcl artículo 39 del Decreto PEN 1172/93 el cual dispone: «La Autoridad Convocante, en un plazo no mayor a TERINTA (30) días de recibido el informe final del Área de implementación, debe fundamentar su resolución final y explicar de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones por las cuales las rechazado”.
Por su parte, cabe destacar que el «Amigo de la audiencia» no analizaría la conveniencia o inconveniencia del informe final realizado por la autoridad convocante, ya que tomando la posición que tome se le podría cuestionar su parcialidad respecto de una parte o la otra.
Sin embargo, su participación en esta instancia podría alterar el principio de no vinculante haciendo que el usuario tome protagonismo en una etapa decisoria. Por otra parte, tendría la seria adversidad de condicionar la libertad de acción del Regulador perdiendo asimismo su legitimidad y desvalorizándose en caso de que su decisión no coincidiera con la del «Amigo de la audiencia».
En conclusión, en la ETAPA B se debería dejar al Regulador en soledad respecto del ejercicio de la responsabilidad de su decisión administrativa, evitando superposiciones con terceros que diluyan esa responsabilidad, la condicionen o la sujeten a usos e interpretaciones de terceros ajenos.
En razón de lo expuesto, se considera que la incorporación de una figura como la del «Amigo de la Audiencia» en procesos de audiencias públicas de gas natural en Argentina que vele entre otras cuestiones por el cuidado del procedimiento, defensa de los derechos del usuario de acceso a la información, cumplimiento de plazos administrativos, publicación suficiente, tiempos razonables de análisis, exposición durante audiencia e inclusión de sus comentarios en el Acta de cierre, podría significar un adelanto importante que acerque a ambos actores (Regulador y usuarios) a un espacio de mayor confianza mutua.
Por ello y a diferencia de lo que sucede en el ámbito de los Tribunales judiciales, donde el amicus curiae es una figura dentro de un proceso judicial de resolución de conflicto, en la propuesta aquí considerada el «Amigo de la audiencia» sería un “generador de confianza” entre las partes. Ello podría significar un paso adelante en un intento por reconducir el sentido de este tipo de procesos que en la forma actualmente implementada parecería más una mera puesta en escena para cumplir con una formalidad y validar una decisión previamente tomada y conocida de antemano por sujetos propios y ajenos a la audiencia.
