Breve reflexión sobre el estado del derecho – Dr. Leandro Stok

Es posible advertir que en los últimos tiempos – no puedo precisar la fecha de origen -, las consultas de prácticamente cualquier tópico del derecho pueden contestarse válidamente con un: probablemente. También se puede responder con más precisión acudiendo a un: todas las respuestas son posibles.

Si aceptáramos que el derecho es una ciencia que postula principios sobre los que se asienta, entonces, las conclusiones frente a cualquier consulta deberían ser terminantes o, al menos,  poseer cierta proximidad con la certeza. Pero ocurre que desde hace unos años, el carácter científico del derecho ha comenzado a esfumarse. Sus principios ya no son monolíticos y lo que antes podía calificarse como una controversia de criterios o pareceres, hoy aparece como discusiones conceptuales, estructurales.

Cuando cualquier respuesta entra en el baremo de lo posible, entonces toda apreciación es igualmente válida. Desaparece la autoridad de los principios y, entonces, queda excluida la dicotomía correcto o incorrecto. El tercero excluido, deja de estar excluido. El arte no tiene principios. El lector de este artículo y yo podemos apreciarlo de maneras distintas, pero nadie puede afirmar cual es la apreciación correcta o incorrecta. Simplemente el lector tiene una y yo tengo otra y quizá existan muchas personas que compartan una apreciación y otras tantas las mías y otras muchas, muchísimas otras que tendrán las suyas propias y que, quizá, serán diferentes unas de otras.

¿Estoy afirmando que el derecho se asemeja al arte?. En los últimos años se pueden encontrar artículos, comentarios y hasta libros que, sobre lo que se consideraban conceptos fundados en principios generales de derecho aceptados, hoy se expresan como si esos principios no existieran. Y ocurre lo que considero es de gravedad: se trata de ideas (por llamarlas de alguna manera) que se arrojan al viento como un avión de papel y, a pesar de que su construcción puede no tener ningún rigor científico, suelen encontrar adeptos que las repiten, las amplifican y hasta jueces que las validan en sentencias. En los últimos tiempos, bajo la reseña de nuevos paradigmas,  cualquiera se siente con la autoridad para derrumbar el templo para construir … una choza. Ideas disruptivas le llaman algunos a lo que no es otra cosa que una expresión de la ignorancia del derecho.

Entiendo que este déficit responde a razones políticas. Se ha confundido la libertad de expresión con la ignorancia del derecho. Tiempo atrás, afirmaciones dislocadas o antojadizas sobre conceptos jurídicos – cualquier fuere – habrían sido, simplemente, descartadas de cualquier debate jurídico. Hoy nadie anima a amonestar el desconocimiento jurídico. Por el contrario, hoy se le reconoce a todos el derecho a cuestionar todo, a generar debate y, quizá, a escribir algún artículo o libro intitulado: ... Nuevos paradigmas.

Y el problema reside en que se confunden los conceptos con el derecho.

Es importante destacar que, bajo ninguna forma, postulo la inmutabilidad del derecho ni la crítica a la doctrina y la jurisprudencia. Todo lo contrario. Es lo que estoy haciendo en este preciso momento. Pero debería encauzarse la crítica al derecho, la doctrina y la jurisprudencia  dentro de una estructura de razonamiento aceptado por el derecho o no sobre enclenques ideas políticas. El derecho y sus principios no son inmutables. Todo lo contrario las ideas políticas de las épocas van moldeando el derecho, pero los operadores jurídicos deben aceptar el derecho vigente y sus principios. Si cambian, deben cambiar con ellos. El operador no puede construir el derecho de acuerdo a lo que él entiende que son sus principios, lo cual es una práctica común de nuestro tiempo actual: los operadores intentan moldear el derecho invocando reinterpretaciones de sus principios cuando en realidad solo están expresando lo que son sus personales ideas políticas. Los principios son del derecho, no los del operador.

El derecho expresa las ideas políticas de cada tiempo. La ciencia del derecho no ha sido jamás ajena a las ideas políticas. Pero no hay que confundir las ideas políticas, que ya he mencionado, con la política partidaria (que también han influido sobre el derecho en los últimos tiempos). Todos tenemos nuestras ideas políticas sobre todos y cualquier asunto: el aborto, la magnitud de las penas, la edad de imputabilidad, la eutanasia, etc.. Los jueces también tienen sus ideas políticas y es bueno que así sea, porque estas ideas políticas suelen – o al menos deberían – construirse sobre datos científicos. Lo otro, las ideas políticas partidarias son simples construcciones autoritarias. Se aceptan porque se concuerda ideológicamente con la autoridad partidaria. En estas últimas no hay nada de científico. Por el contrario, se las acepta casi como un dogma de fe.

Los cambios en el derecho no pueden producirse por espasmos ideológicos resultantes de una sentencia o de un artículo de revista. Si aceptamos esta idea como posible, desparece el carácter científico del derecho para quedar reducido a un montón de prescripciones escritas.

Los cambios deben comenzar a partir de las ideas políticas que deben guiar la construcción del sistema jurídico. A partir de esas ideas se elaboran los principios jurídicos que, como el encofrado de una columna, permitirá que sea llenada de hormigón. Si esos principios no son monolíticos, seguramente la columna se vendrá abajo. Finalmente se requerirá que los destinatarios de ese sistema lo reconozcan y acepten como pautas orientadoras del comportamiento individual y social. Si la gran mayoría del grupo social rechaza ese sistema, tarde o temprano habrá de desmoronarse. Se convertirá en letra muerta.

Los cambios, en el derecho no son simples. Conllevan una labor del alta complejidad que no solo puede sino que debe hacerse cuando la cambios sociales así lo reclaman y siempre con la prevención de que las modificaciones de un sistema jurídico muchas veces – la mayoría, últimamente – esconden intereses personales o ideologías políticas partidarias de sus autores que no se condicen con las necesidades del grupo social o, lo que es peor aún, resultan jurídicamente estériles, como lo atestiguan, entre otros, los innumerables cambios a los códigos procesales nacionales y provinciales que han dado giros de 360 grados.

Posiblemente la causa de la situación que describo se halle en la mismísima formación universitaria de los operadores del derecho. En los claustros se abandonó – o al menos se minimizó – el estudio de los principios generales del derecho y de la teoría general de esta ciencia y eso ha llevado a graduar como operadores del sistema a profesionales que se paralizan frente al conflicto cuando no cuentan con una norma específica para esa controversia. Se ha ido construyendo la idea que cuando no existe una norma específica, hay que crearla porque si no, hay un vacío jurídico. Entonces son los operadores jurídicos los que reclaman más y más leyes al punto de que nadie tiene la capacidad de controlar que sean consistentes con los principios sobre los que se construyó el ordenamiento jurídico que ya está vigente. Y las unas dicen lo contrario de las otras y para solucionar un conflicto hermenéutico cuyas herramientas las proveen los principios generales del derecho y la teoría general del derecho, se piden más leyes que diriman esas colisiones y entonces se terminará por entender al derecho como un anárquico cúmulo de normas en la que la respuesta más certera a una consulta será: probablemente.

Dr. Leandro Stok

agosto 2.023