BUNGE ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre del 2006, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso (en uso de leicencia)  con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “BUNGE ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte N° 21.820-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 19/22 vta. BUNGE ARGENTINA SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 459/04 dictada por la División Aduana de Rosario en el expediente SA 52 N° 205/01, solicitando que se la declare nula o se la revoque. Manifiesta que mediante el PE N° 01 3418U, siendo en ese entonces denominada Guipeba Cebal SA, documentó la exportación para consumo de 3.000 toneladas de aceite crudo de soja con destino a Bangladesh; que el permiso fue “cumplido” parcialmente con el embarque en el buque “Ashkhabad” el 24/9/99 de 693,27 tn. de la mercadería declarada; que, con posterioridad al libramiento, requirió el reintegro devengado por la exportación, acompañando la factura de venta y el conocimiento de embarque; que de esa factura de venta surge que la mercadería fue  vendida a Aceitera General Deheza SA, sociedad constituida y domiciliada en la República Argentina, que es exportadora habitual de cereales y oleaginosas. Indica que el precio de las 693,27 tn. le fue depositado en la cuenta que poseía en el Bank of America de Nueva York. Acota que esa mercadería fue aplicada por Aceitera General Deheza SA al cumplimiento de una venta que tenía concertada por una cantidad mayor, para cuyo cumplimiento dicha firma también embarcó en el mismo buque 10.806,73 tn. por el permiso de embarque 99 052 EC 01 003309T. Señala que el objeto de la denuncia efectuada por la Aduana fue la declaración inexacta dada entre ambas ventas, ya que el precio unitario facturado por Guipeba Ceval SA a Aceitera General Deheza por el aceite exportado fue superior al precio por el cual esta última firma vendió la mercadería a su comprador final extranjero. Aduce que el  importe de la multa que le fue aplicada de $ 372.292,92 coincide con el precio de la mercadería exportada por la actora, aplicándose el tipo de cambio de u$s = $1. Plantea la nulidad de la resolución por un vicio de procedimiento en  la sustanciación del sumario, dado que la multa fue aplicada por un motivo distinto al imputado inicialmente sin haberse corrido previamente la vista del art. 1102 del CA. Subsidiariamente, arguye que la infracción no es encuadrable en el art. 954 del CA, por considerar que no existe una diferencia entre lo declarado y lo ingresado del exterior. Afirma que se trata de una venta para la exportación que implica una transferencia internacional efectiva de mercadrerías y que el hecho de que el comprador sea una empresa nacional no cambia la naturaleza de la operación. Cita jurisrpudencia. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 35/39 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueren objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por ésta. Manifiesta que el planteo de nulidad solicitado por la recurrente resulta improcedente en razón de lo dispuesto por el art. 1051 del CA, ya que ha transcurrido el plazo establecido en dicha normativa; por lo tanto, la ley hace presumir el consentimiento del acto por parte de la actora, que viene 000000000000000extemporáneamente a interponer la nulidad de dicho acto. Cita doctrina y jurisprudencia. Aduce que la recurrente ha podido en esta instancia argumentar acerca de todas las cuestiones fácticas y jurídicas que considera oportunas, igual que ha podido ofrecer prueba respecto de los hechos que estima controvertidos; en consecuencia, no ha podido demostrar el carácter absoluto de la nulidad invocada. Arguye que la única vista exigida por el CA es la prevista en el art. 1101, es decir la referida a la existencia de otros hechos que provoquen otra infracción. Explica que la figura en la cual se encuadra el comportamiento de la encartada no sólo pretende salvaguardar el ingreso a las arcas fiscales de los importes que correspondieren, sino que importa también la tutela de la veracidad y exactitud de las declaraciones ante el servicio aduanero; por lo cual esta perspectiva excede los fines estrictamente recaudatorios y se vincula con el ejercicio del poder de policía del Estado. Señala que al haberse realizado la compra de aceite de soja antes de que zarpara el buque, se estaría en presencia de una operación de mercado interno, que a su vez debería estar gravada con IVA e Impuesto a las Ganancias ya que la exportación no se perfecciona hasta la salida del buque del territorio aduanero. Ofrece prueba. Solicita que se confirme el decisorio aduanero, con costas.

III) Que a fs. 40 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº SA 52 N° 205/01 obra el acta de denuncia Nº 1048/00 por presunta infracción del art. 954 inc. c) del CA respecto de los EC 01-3418 U/99 y EC01-3309 T/99; se compaña Nota N° 148/00. A fs. 2/3 la Sección “R” de la Aduana de Rosario fundamenta la denuncia. A fs. 4/12 se glosan copias de los permisos de embarque en cuestión. A fs. 13 la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras opina que prima facie se configuró una infracción del art. 954 del CA. A fs. 15/vta. se dispone la instrucción del sumario contra la actora. A fs. 17 se amplía la imputación para el caso de la destinación EC01-3418-U/99, que luce ensobrada a fs. 82, por la infracción al art. 954 inc. a) y c) y art. 994 inc. a) del C.A. A fs. 19 luce el aforo Nº 13/03 de la mercadería en litigio. A fs. 22 se corre vista de todo lo actuado en virtud del art. 1101 del CA. A fs. 30/33 Guipeba SA (luego denominada Bunge Ceval SA) contesta la vista. A fs. 81 luce ensobrada la destinación Nº EC01-3309-T/99 y a fs. 82 la destinación N° EC 01 3418 U/99. A fs. 84 lucen ensobradas las declaraciones 99052MANE1259N/04 y 99052MANI 6093N/99. A fs. 86 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar. A fs. 94/100 se emite el dictamen 30/04 (AD ROSA) que propone condenar a la firma Guipeba Ceval SA, así como absolver a la firma Aceitera General Deheza SA y a los despachantes de aduana intervinientes. A fs. 101/105 se dicta la resolución apelada en la especie.

V) Que no asiste razón a la aduana en cuanto a la alusión de que se aplicaría lo dispuesto por el art. 1051 del CA en el presente (ver fs. 35 vta. de autos), en razón de que el plazo de cinco días previstos por esta norma se aplica “salvo disposición especial que fijare un plazo mayor”, lo que ocurre en la especie, ya que el planteo de nulidad se prevé como excepción en el art. 1149 del CA, por lo cual rige el plazo de 15 días del art. 1133 del CA.

Que si después de la vista del art. 1101 del CA se advirtiere la existencia de otros hechos que pudieran constituir otra infracción, “se aplicarán extensivamente” o, en su caso, dispondrán las medidas del art. 1094. Cumplidas éstas, se correrá nueva vista en forma similar a la anterior (art. 1102 del CA). “Si los hechos fueren los mismos y sólo variare el encuadre legal no se correrá vista de lo actuado” (art. 1102, in fine del CA).

Que en este caso entiendo que no hubo variación alguna en cuanto a los hechos por los que se corrió vista, de modo que hubo correlación entre la imputación fáctica y la resolución definitiva apelada, cumpliéndose con este corolario del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, toda vez que desde la denuncia de fs. 1 de los ant. adm. se endilgó la figura del art. 954 inc. c) del CA.

Que, en efecto, del auto de apertura del sumario de fs. 15 de los ant. adm. resulta que la imputación fáctica consistió en el resumen de los hechos verificados hasta el momento de ese auto, que se fundamentó en que “los valores declarados en la EC 01-3418V/99 no serían los reales correspondientes a la venta al exterior sino que responden a la operación concretada con Aceitera Gral. Deheza, superiores estos últimos a los primeros, considerándose que la conducta de la firma Guipeba Ceval resultaría reprochable a la luz de los preceptuado en el inc. ‘c’ del art. 954 del CA”.

Que no adquiere relevancia que al correrse vista se haya atribuido sólo la diferencia de divisas entre las destinaciones de exportación involucradas (ver fs. 19 y 22 de los ant. adm.), dado que no han variado los hechos en los términos del art. 1102 del CA, a que me referí en el párrafo anterior. Es decir, se endilgó concretamente que la declaración de valores del permiso de embarque 3418 U/99 no era real por responder a una operatoria que se celebró en el mercado interno, puesto que “se compró a bordo del buque”, antes de su salida.

Que la posibilidad de aplicar penas más graves en la sentencia, siempre que no se cambien los hechos imputados, se encuentra expresamente prevista en el art. 401 del CPPN, de aplicación supletoria en la especie (cfr. art. 1017, ap. 2, del CA).

Que, por lo demás, constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º., 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por consiguiente, corresponde rechazar al planteo de nulidad formulado por la imputada, con costas.

VI) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio; c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este último supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución Fallo Nº 459/04 de la División Aduana de Rosario, apelada en el presente.

Que el art. 956 inc. b) del CA entiende por “perjuicio fiscal” a “la falta de ingreso al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepción le estuviere encomendada (…) o el pago por el Fisco de un importe que no correspondiere por estímulos a la exportación”.

Que no hay duda de que se configuró la posibilidad de perjuicio fiscal en el presente, toda vez que tanto la recurrente como Aceitera General Deheza SA peticionaron los reintegros por la misma mercadería (693,27 tn de aceite de soja) mediante las facturas Nros. 9992-0000344 del 24/9/99 por un valor FOB de u$s. 537,01 por tn y 9998-0004749 del 27/9/99 por un valor FOB de u$s. 385 por tn., respectivamente (ver Nota 148/00 de fs. 2/3, así como las fotocopias de las facturas de 7, 12, 81 y 82 de los ant. adm.).

Que esto quiere decir que, por una misma operatoria de exportación de 693,27 tn. de soja, dos supuestas exportadoras requirieron a la DGA reintegros, computando importes distintos, con el consiguiente perjuicio fiscal para el caso de que el servicio aduanero no lo hubiera advertido. Adviértase que este servicio detectó la maniobra tendiente a cobrar dos veces reintegros por la misma mercadería exportada por el cruce de documentación (ver Nota 148/00 de fs. 1/ 2 de los ant. adm.).

Que a ello se agrega que no es razonable que se compre a u$s. 537,01 por tn. e inmediatamente se venda por u$s. 385 por tn.

Que, empero, atento a que la sanción resultante del inc. c) del ap. 1 del art. 954 del CA resulta mayor a la del inc. a), la multa impuesta a la imputada se fundó en aquel inciso,  por aplicación de la regla de la absorción del ap. 2 del art. 954 del CA.

VII) Que por plenario del TFN recaído el 23/8/95 en “YPF SA”, con dos disidencias –entre la que se encontraba la de la suscripta-, se fijó como doctrina plenaria el criterio de que en las exportaciones, “en tanto dure la vigencia del decreto 530/91, no es de aplicación lo prescripto en el art. 954, ap. 1, inc. c), del CA, sin perjuicio del encuadre que pueda efectuarse de la manifestación inexacta, comprobada en el caso concreto, en otra figura infraccional”.

Que, sin embargo, la doctrina de este plenario quedó sin efecto por lo resuelto por la Corte Suprema en “Bunge y Born Comercial S.A.”, del 11/6/98, en el sentido de que “la vigencia del decreto 530/91 no obsta a que pueda configurarse la infracción prevista por el art. 954, inc. c), del Código Aduanero, en tanto la eliminación de la obligatoriedad de ingresar y negociar las divisas en un mercado oficial de cambios no impide que puedan producirse las diferencias en los importes pagados o por pagarse desde el exterior a que se refiere dicha norma”. En materia de importaciones, la Corte Suprema también sostuvo el criterio que posibilita la aplicación del art. 954, ap. 1, inc. c), del CA en “Free Port Importación S.R.L.”, del 16/3/99 (La Ley, 4/8/99, p. 5; Fallos, 322:355).

Que el art. 954 del CA “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante -salvo los supuestos previstos en la propia ley- o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (CS, “Subpga SACIE e I”, del 12/5/92).

Que esta doctrina de la Corte Suprema impide que se atenúe la multa por debajo del mínimo en los términos del art. 916 del CA, ya que la declaración inexacta se configura independientemente del control, obligatorio o no, que puede efectuar el servicio aduanero, siendo que en la especie sólo se aplicó el mínimo legal.

VIII) Que, además, de las irregularidades puestas de manifiesto en el punto VI del presente se advierte –como bien destaca la DGA- que si la venta de las 693,27 tn. de aceite de soja se realizó a bordo del buque antes de zarpar se estaría en presencia de una operación de mercado interno, ya que la exportación no se perfecciona hasta la salida del buque del territorio aduanero en los términos del art. 347 y concordantes del CA.

Que el permiso de embarque cuya declaración inexacta se endilga a la actora fue oficializado el 21/9/99, en tanto que ésta emitió la factura de venta a la compradora argentina el 24/9/99, fecha que coincide con la del inicio y terminación de la carga al buque (ver fs. 9/12 y 82 de los ant. adm.).

Que dicha mercadería debía ser exportada por la compradora (al igual que la cantidad de 10.806,73 tn. exportadas por el PE EC 01 003309 T de fs. 4/5 y 81 de los ant. adm.) y no por la apelante, de modo que la venta efectuada en el mercado interno por ésta se encontraba gravada con IVA e impuesto a las ganancias. En cambio, si la mercadería hubiera sido exportada por la actora, estaba exenta de IVA.

Que, en consecuencia, la declaración efectuada por la apelante el 21/9/99 devino en inexacta (sin que se la intentara rectificar en los términos del art. 322 del CA), ya que de ella y de su cumplido resulta un importe a pagar desde el exterior que difiere del resultado de la comprobación, en virtud de que el mismo día de la culminación de la carga la mercadería había sido vendida a una compradora argentina, para lo cual no cobra relevancia que el precio pagado por ésta haya sido depositado en una entidad financiera del exterior (ver fs. 63/66 de los ant. adm.), teniendo en cuenta que tratándose de una operación internacional el precio debía ser pagado por una imp ortadora del exterior, y no por una compradora argentina. Dicho en otros términos, el valor declarado en el permiso de embarque en cuestión no ha sido real, puesto que responde a una operación celebrada en el mercado interno. Nótese que la apelante reonoce que Aceitera General Deheza SA es una “sociedad constituida en la República Argentina y con domicilio en nuestro país” (fs. 19 vta. de autos).

Que una solución contraria implicaría que se considerara exportación a la venta de una mercadería en el mercado interno por el solo hecho de que se la pagara mediante una transferencia efectuada a alguna cuenta que el vendedor tuviera en el exterior.

Que, por otra parte, la referencia al Acuerdo para la Aplicación del Art. VII del GATT que efectúa la actora a fs. 21 vta. no empece a los fundamentos de este voto, por regular las cuestiones relativas al valor de importación, a lo que se añade que la transferencia internacional efectiva de la mercadería en cuestión fue efectuada por Aceitera General Deheza SA, y no por la aquí actora.

Que el hecho endilgado se agrava considerando que con posterioridad a la emisión de la factura del 24/9/99 la recurrente pidió el pago de reintegros como si hubiera llevado a cabo la exportación, en tanto que la compradora facturó también por la mercadería que adquirió de la apelante según se desprende de la factura del 27/9/99 de fs. 7 y 81 de los ant. adm.

Que, por otra parte por nota del 2/8/00 que luce en el sobre contenedor del permiso de embarque EC 01 3418 U/99 de fs. 82 de los ant. adm., mediante expediente EA 52 00 1621 la imputada afirmó que documentó la exportación para consumo con destino a Bangladesh; que el permiso “fue cumplido con el embarque de la mercadería  efectuado el día 24 de septiembre de 1999”; y que “no obstante el tiempo transcurrido desde la exportación y que en su momento se cumplieron con todos los requisitos exigibles para la liquidación y pago del reintegro correspondiente, aun no se ha liquidado dicho estímulo”, por lo cual solicitó “pronto despacho del pago del reintegro”.

Que ello implicó persistir y reforzar la declaración contenida en el permiso de embarque EC 01 3418 U/99 respecto del importe supuestamente pagado desde el exterior por una operación de compraventa internacional, y no una compraventa celebrada en el mercado interno.

Por ello, voto por:

1°) Rechazar el planteo de nulidad formulado por la actora. Con costas.

2°) Confirmar la Resolución Fallo N° 459/04 de la División Aduana Rosario en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Rechazar el planteo de nulidad formulado por la actora. Con costas.

2°) Confirmar la Resolución Fallo N° 459/04 de la División Aduana Rosario en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler, por encontrarse en uso de licencia la Dra. Musso (conf. art. 1162 de C.A.)