Código Aduanero, art. 1.172 y el Solve et repete – Dr. Jorge Argentino Patricios

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Cuando se debate en una causa ante el Tribunal Fiscal de la Nación la exigencia y aplicación de derechos aduaneros, tasa de estadística e I.V.A. respecto de mercaderías objeto de una destinación definitiva y el fallo del Tribunal Fiscal de la Nación ha resultado contrario a la parte actora, la apelación tramita de acuerdo al artículo 1172 del C.A.

Conforme dicha norma legal, la apelación de las sentencias del Tribunal Fiscal de la Nación en materia aduanera que condenaren al pago de tributos e intereses, se otorgará al sólo efecto devolutivo, lo cual implica la aplicación del principio solve et repete.

Este principio, que literalmente significa “pague y repite”, es decir, pague y si tiene éxito, gestione la devolución del importe pagado , tuvo origen en Roma, en la época de la República, cuando el pretor invirtió el orden normal del procedimiento, asignando al contribuyente la condición de parte actora para llegar a la declaración de ilegitimidad de la imposición tributaria; presumiblemente de allí habría pasado al derecho imperial y luego, ya en la era moderna, lo adoptó la legislación contencioso administrativo italiana de 1865 y de allí pasó a la legislación de otras naciones.

Este instituto ha tenido diversas posturas, a favor y en contra de su aplicación a lo largo del tiempo.

En tal sentido, se ha sostenido que el principio “solve et repete” consiste en un privilegio del fisco, establecido con la finalidad de que la actividad del Estado no sea perturbada en la oportuna percepción de los tributos; de esta manera se plantea como una medida protectora de la política financiera contra los contribuyentes que actúan de mala fe.

También se sostuvo, desde el punto de vista jurídico, que la exigencia del pago previo deriva de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Pero sin embargo cabe una objeción a ello, pues existen numerosos países donde los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad y no obstante, no se exige el pago previo para recurrir a la justicia, tales Suiza, Francia, Inglaterra, Alemania, Estados Unidos, entre otros.

La evolución del derecho ha llevado a posturas negativas respecto del principio “solve et repete” por considerarlo un privilegio estatal de orden práctico, carente de fundamentación razonable.

En particular, el fundamento referido a la finalidad protectora de las arcas fiscales aparece como altamente objetable frente al derecho de defensa de los contribuyentes.

En tal sentido se sostiene que la exigencia del “solve et repete” ha sido derogada por las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que integra junto con la Constitución Nacional y las leyes emanadas del Congreso de la Nación nuestro orden jurídico interno (Navarrine, Susana C. -El principio del “solve et repete” por el Pacto de San José de Costa Rica, Revista Rentas, año X, I, 1987, p.18).

Por su parte, Spisso, Rodolfo R. “Derecho Constitucional Tributario” (Ed. Depalma), Buenos Aires, 1991, p. 395, sostiene que “…el principio solve et repete es inconstitucional….al vulnerar el principio de razonabilidad de las leyes (art. 28 C.N.), al no existir entre el medio contemplado por la norma y la finalidad que persigue…el principio…se exhibe como un derecho injusto, lo que es un verdadero contrasentido, ya que toda norma jurídica debe estar imbuida de un sentido de justicia”.

No obstante, cierto es que la Corte Suprema ha aceptado la aplicación del principio “solve et repete” basado principalmente en consideraciones relativas a la protección de la percepción inmediata de la renta, que podría frustrase si el contribuyente eludiera el pago, aunque ha morigerado su aplicación aceptando la posibilidad de atenuar su rigorismo en eventuales supuestos de excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de derechos.

El pago previo o “solve et repete” se vio sometido a un nuevo control de constitucionalidad cuando nuestro país ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en 1984, aprobado por Ley 23054 y luego incorporado al art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional por medio de la reforma constitucional de 1994.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación mantuvo su criterio, sosteniendo la constitucionalidad del pago previo como condición para acceder al reclamo jurisdiccional pero haciendo excepción a dicha exigencia en aquellos casos en que exista un real impedimento para realizar el pago y que ello constituya un obstáculo para el acceso a la intervención jurisdiccional.

También ha sostenido la Corte Suprema que la imposibilidad del pago previo no debe resultar atribuible al contribuyente y en algún caso excepcional ha admitido la sustitución del mismo por una póliza de seguro de caución.

Sin embargo, si analizamos el art. 8.1 de dicha Convención o Pacto, lo cierto es que la norma señala: Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En definitiva, la norma no hace excepción y manda a intervenir a un juez independiente e imparcial para la determinación de sus derechos, en este caso, de carácter fiscal, siendo aplicable al respecto además los artículos 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que no admiten discriminación al respecto.

El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos o Pacto de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional y resulta aplicable al caso, por sobre el texto del art. 1172 del C.A., que ya no está vigente desde 1994.

En efecto, y aún reconociendo su imparcialidad y nivel jurídico, lo cierto es que el Tribunal Fiscal de la Nación no es un tribunal judicial independiente en sentido estricto, sino que depende del poder administrador del Estado Nacional.

Por tal razón, la Aduana no puede ejecutar los tributos aduaneros en caso que se confirme la resolución aduanera que los impone, en tanto no se expida un juez independiente e imparcial que dependa del Poder Judicial, sin que sea dable exigir para ello el requisito del pago previo, pues ello conculca el derecho de defensa garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

El derecho de defensa, consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, ha sido expresamente ratificado por dicha Convención, contenida ahora en el art. 75, inciso 22 de la misma y comprende el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una resolución fundada, emanada de un juez o tribunal independiente e imparcial, que sea parte del Poder Judicial pues así lo exige el art. 8.1 de la mencionada Convención.

Por tal razón, se debe impulsar el recurso respecto del fallo del Tribunal Fiscal de la Nación, sin que sea dable exigir el previo pago contenido en el art. 1172 de C.A. como condición para ello.

Dr. Jorge Argentino Patricios

Septiembre 2.023