Compliance y sus beneficios a escala local, nacional y global – Dra. Layla Manllauix

Cuando hablamos de compliance, encontramos definiciones variadas, pero todas coinciden en que debe referirse a una misma esencia de compromiso, cumplimiento, integridad y proactividad.

Podemos adelantar que no es del todo adecuado encasillar en un compartimiento estanco el término compliance, sino que debe entenderse como una realidad compleja que se nutre de elementos del derecho, la economía, finanzas, la ética, las tecnologías de la información y la comunicación, la sociología, las ciencias del comportamiento, la auditoría, la ingeniería.

Como segundo punto, es imperioso aclarar que el Compliance no es un campo de investigación sólo reducido al ordenamiento jurídico penal, ni siquiera es posible identificarlo sólo con la prevención de riesgos penales.

De hecho, podemos diferenciar entre los siguientes modelos de compliance y podemos implementar una misma organización pueden coexistir varios de ellos: 1. Compliance Penal 2. Cumplimiento corporativo. 3. Compliance Global. 4. Compliance Medioambiental: 5. Compliance de Salud Pública. 6. Compliance de prevención de riesgos laborales: 7. Compliance de mercado y e-commerce. 8. Compliance anticorrupción. (Modelo de Compliance implementado por la Ley 27.401) 9. Compliance Tributario. 10.Compliance en prevención de riesgos digitales. 11.El compliance en el sector seguros y reaseguros. 12.Compliance Antifraude. 13.Compliance en private equity y governance. 14.Compliance en Tecnología e Información Digital. 15.Compliance en riesgos ESG, o información no financiera. 16.Compliance del Sector Público.

En una primera aproximación no resulta totalmente adecuado realizar una equivalencia entre compliance y cumplimiento. A pesar de la similitud que existe entre ambos términos, el término compliance es más abarcativo que el término cumplimiento que refiere a la correcta observancia de una obligación.

Por el contrario compliance añade a lo definición anterior un elemento volitivo: la intención de cumplir, vale decir que la acción no es solo externa como en el cumplimiento, sino que comienza en la esfera interna del actor y traspasa hacia la realidad materializándose en actos concretos.

Para tener una verdadera aproximación a su concepto debemos entenderlo proactivamente como un objeto de estudio transversal y multidisciplinar que intenta dar respuesta a las relaciones jurídicas complejas propias del mundo globalizado.

Conceptualmente podemos definirlo como el compromiso que asume una organización al implementar las medidas preventivas para reducción de riesgos delictivos y al adoptar mecanismos de formación para que todos los estratos que la componen actúen en cumplimiento de las leyes locales, nacionales, internacionales, y las reglamentaciones propias de cada actividad.

Sin ese compromiso, esa intención, esa voluntad materializada en acciones, políticas, procedimientos, procesos, mecanismos, harán que el sistema de compliance no sea real y solo será un paper compliance.

Las causas a nivel internacional que incidieron  y fueron determinantes en la irrupción de los MGC podemos decir que son dos:

1. La necesidad de prácticas homogéneas, mundialmente toleradas que recepten los principios de los instrumentos internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, prevengan los sobornos, fraudes, lavado de activos, trata de personas, financiación del terrorismo…

2. Y en segundo término las sociedades y la comunidad internacional exigen mayores controles y mayor compromiso, más firmeza y supervisión en el comportamiento empresarial ante los numerosos escándalos corporativos transnacionales como se observaron los últimos años.

La gran pionera en programas de compliance fue la ley norteamericana FCPA Foreign Corrupt Practices Act, de 1977, que penalizó el soborno a funcionarios públicos extranjeros e incorporó por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico estadounidense.

En este nuevo marco legal, los primeros efectos jurídicos asignados a los SGC fueron reconocidos en 1991 en la enmienda 442 de la US Sentencing Commission (“Comisión de Sentencias” norteamericana) con la introducción de un nuevo capítulo denominado “Criterios orientadores para dictar sentencias” relativo a la imposición de sanciones para las personas jurídicas que sirvieron de herramientas básicas para que los jueces pudieran evaluar si un programa de cumplimiento era idóneo o no en el caso concreto en orden a mitigar la responsabilidad penal de la persona jurídica y poder beneficiarse asi de la suspensión de la condena (probation).

El objetivo fue incentivar a las organizaciones a que tomen medidas que permitan mitigar y, en último término, erradicar las conductas delictivas. El punto más llamativo e innovador era que al contar con un programa de compliance efectivo las empresas podrían verse beneficiadas con una reducción de pena.

Estos modelos de gestión de compliance fueron receptados en cada legislación interna por los países de América Latina y de Europa Continental con el fin de prevenir la comisión de delitos ensamblándose en la dogmática penal según el modelo de autorresponsabilidad, heterorresponsabilidad o una combinación de ambos.

El legislador argentino optó por llamarlos “programas de integridad”, al igual que el legislador mexicano. En el Art. 31 Bis del código penal español son definidos como “modelos de organización y gestión”.

La ley 27.401 lo define en el Art. 22 como “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos”. En esta ocasión el legislador argentino se inspiró en la definición de integridad de la OCDE: “posicionamiento consistente y adhesión a valores éticos comunes, así como al conjunto de principios y normas destinadas a proteger, mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados”…

Es clara la influencia de los instrumentos internacionales que llevaron a la República Argentina a tomar la iniciativa de incorporar la responsabilidad penal a su legislación interna y alinearse así, con la corriente penalizadora de los delitos corporativos a nivel internacional.

La ley atribuye los programas de integridad efectos jurídicos específicos:

i)              eximir de responsabilidad penal, si se realiza junto a la autodenuncia espontánea y se devuelve el beneficio obtenido,

ii)             atenuante en caso de eventual sanción.

iii)            condición necesaria para un acuerdo de colaboración eficaz,

iv)            requisito habilitante en determinadas contrataciones con el Estado Nacional.

Uno de los mayores beneficios de los programas de compliance es la prevención a gran escala de la comisión de delitos y de infracciones en todos los niveles y en todos los procesos de producción ya sea de productos o servicios.

De forma que no se limita a la buena gestión empresarial, sino que la ley establece alcances procesales para que opere como causal de eximición de pena.

Este modelo de Criminal Compliance se caracteriza por un doble efecto, el efecto preventivo ad intra y ad extra y su proyección es en tres niveles de actuación:

1. previene delitos que son cometidos por la organización que lo diseña y que lo implementa, excluyéndose así de responsabilidad penal;

2. previene delitos que son cometidos por personas físicas dentro del ente colectivo;

3. previene delitos que pudieran cometerse contra la organización por otras personas físicas o jurídicas.

Más allá de los beneficios directo que representa para las empresas un programa de compliance, los beneficios a nivel mercado y comunidad internacional son incalculables:

● Visibiliza un compromiso activo de las corporaciones con los Derechos Humanos.

● Aplicación de estándares reconocidos y valorados internacionalmente.

● Alineamiento con los instrumentos de derecho internacional en la lucha activa contra la criminalidad organizada, terrorismo, corrupción, cibercrimen, trata de personas, narcotráfico, cohecho transnacional.

● Contribuye directamente a la seguridad jurídica de las naciones y aumenta la confianza en las instituciones.

● Permite reducir grandes costos en procedimientos.

● Favorece el buen funcionamiento de los mercados.

● Fomenta la igualdad y la justicia social.

● Evidencia el cumplimiento local, nacional e internacional.

Dra. Layla Manllauix

Julio 2022