Crisis del Estado de Derecho en el actual Régimen Cambiario Argentino – Com. A 7272 B.C.R.A. – Obligaciones en moneda extranjera entre residentes al 30.08.19 – Dres. Graciela Álvarez Agudo y Jorge Luis Riva

1.COM “A” 7272: ¿NUEVA ACTUALIZACION DEL TEXTO ORDENADO de las normas de “EXTERIOR Y CAMBIOS” AL 27.04.2021?

El 27.04.21, el Banco Central de la República Argentina dictó la Com. A 7220 (Circular CAMEX 1-886) publicada en el Boletín Oficial el 03.05.21, la cual acompaño en anexo las hojas que, en reemplazo de las oportunamente provistas, corresponde incorporar al Texto Ordenado de las normas sobre “Exterior y Cambios” conforme a las disposiciones difundidas por las Comunicaciones “A” 6948, 6972, 6993, 7001, 7003, 7006, 7021, 7030, 7042, 7052, 7068, 7079, 7082, 7094, 7106, 7123, 7126, 7133, 7138, 7142, 7151, 7168, 7193, 7196, 7200, 7201, 7217, 7218, 7229, 7230, 7239, 7253 y 7259 y las Comunicaciones «B» 12020 y 12083, según lo indica el texto normativo.  A la fecha, ya hay una nueva actualización con más hojas de reemplazo con la última Comunicación incorporada, la Com. “A” 7293, al 28.05.21 – con Fe de erratas por Comunicación C 89971 ya que las hojas de reemplazo de la Comunicación A 7293, no contenían el número de Comunicación al indicar Comunicación “A” 0 y la fecha de vigencia era el 00/00/00. El análisis en el presente se centra en la Com. “A” 7272 que trajo una trascendental incorporación de Comunicaciones y otras cuestiones.

La Comunicación dice haber incluido algunas “interpretaciones normativas” y haber realizado “adecuaciones formales”. Asimismo, de un día para el otro (para las entidades financieras), entraron en vigencia (96 hojas aproximadamente) de “reemplazo” de las anteriores provistas en la última versión del Texto Ordenado al 28.02.20 (que tenía 136 hojas aproximadamente). Adviértase por lo tanto, que la redistribución de las comunicaciones antes mencionadas se incorporaron en aproximadamente 96 hojas de la anterior actualización del texto ordenado al 28.02.20. También se realizaron adecuaciones formales para incluir las comunicaciones antes mencionadas, hay pocas nuevas interpretaciones y sí, nos encontramos con algunas nuevas previsiones legales.

Una de las nuevas normas que incluye la Com. “A” 7272 BCRA, se encuentra  en el apartado 3.2, respecto del “pago de servicios prestados por no residentes” siendo que de un modo novedoso incluye referencias, hasta ahora no incorporadas en el régimen de cambios,  acerca de una distinción entre “servicios comerciales” y “servicios financieros”. A grandes rasgos, podemos señalar, que en el segundo párrafo, el apartado 3.2 previó: “En el caso de deudas comerciales por servicios se podrá acceder a partir de la fecha de vencimiento, en la medida ……”. Aquí la norma refiere expresamente a deudas “comerciales” por servicios teniendo en cuenta la fecha factura de pago para el acceso. En el tercer párrafo, menciona: “a los efectos del acceso al mercado de cambios, hay que considerar deudas comerciales por la importación de servicios a los endeudamientos originados en la adquisición de servicios a no residentes que sean análogos a aquellos enunciados en el punto 10.2.4 para la importación de bienes”. Y, continúa diciendo: “los pagos por deudas originadas en la adquisición de servicios a no residentes que no encuadren como deudas comerciales se regirán por las normas que sean de aplicación para la cancelación de servicios de capital de préstamos financiero”. La norma no es clara en su redacción ni en su finalidad, los bancos van a solicitar aclaraciones al BCRA ya que no se puede precisar con certeza si se busca distinguir entre servicios comerciales y financieros por su naturaleza de prestación o bien esa diferenciación, lo será sólo para cursar los egresos de pagos al exterior. Por esto último, si la deuda por servicios no encuadra en uno de los puntos del 10.2.4. que rige para la importación de bienes,  el servicio quedará alcanzado por las normas aplicables para cancelar servicios de capital de préstamos financieros.

Lo anteriormente expuesto, puede tener importantes efectos si se desdobla el mercado cambiario entre comercial y financiero sumado a los mayores  recaudos exigidos cuando se equipara el pago de servicios al pago de endeudamientos financieros. Como es sabido, el BCRA tiene en la mira los pagos de servicios al exterior que han proliferado en este caso, en los últimos tiempos como así también los cobros de exportaciones de servicios. Nos avocaremos a este interesante análisis en otra oportunidad.

Hay que advertir también que existen Comunicaciones vigentes y válidas, que no han sido incluidas en el que conformaría una actualización al Texto Ordenado al 27.04.21 (tampoco en la actualización al 28.05.21 fueron incorporadas), podemos citar el caso de la Com. “B” 12.082 (si bien de carácter operativo impacta de lleno en exterior y cambios) sobre registro de operaciones inconsistentes. Este registro es crucial ya que determina que las entidades van a informar mediante el sistema on line previsto por el BCRA, los datos de clientes que hayan presentado “inconsistencias”, con lo que se completa un registro. De esta forma, los bancos para permitir cursar egresos por el mercado cambiario, consultan previamente el sistema on line implementado por el BCRA, en los hechos de existir inconsistencias no habilitan el acceso para los pagos e incluso a posibles denuncias penales cambiarias[i].

Por lo hasta aquí analizado, la Comunicación “A” 7272, pareciera ser más una simple Comunicación “A” de carácter normativo que una Com. “A” que además o solamente incorpore actualizaciones a un Texto Ordenado sobre las normas de Exterior y Cambios, si tomamos en consideración la definición que sobre “Textos Ordenados” realizó el BCRA en el  punto 1.2 del Texto Ordenado del 04.02.21, sobre “Ordenamiento, Emisión y Divulgación de Comunicaciones y Comunicados de Prensa” donde refiere que  tienen por objeto ser creados para facilitar el seguimiento de las normas referidas a determinados temas, estructurados en un formato de manual, dividido en secciones y con una tabla de correlaciones que detallan las Comunicaciones que le dieron origen y lo modificaron. En efecto, quien requiera el conocimiento y comprensión suficiente de la normativa cambiaria aplicable en un caso, no le será suficiente con el Texto Ordenado sobre normas de Exterior y Cambios al 27/04/21 (nueva actualización al 28.05.21), ni sus normas de origen (en contradicción con lo dicho por la definición de Texto Ordenado que, por régimen de ley especial, corresponde al BCRA). Deberá verificarse en todos los casos, de forma integral y global, la totalidad del plexo normativo, a fin de comprobar las comunicaciones vigentes, en tanto no han sido derogadas se mantienen incólumes.

Otra dificultad resulta, de las interpretaciones, aclaraciones que el BCRA vuelca a través de Memos, Mails, “Normas Orales” a las asociaciones de bancos o bien a cada banco en particular, que casi ninguna de ellas ha sido incorporada por la Com. A 7272, a pesar que refiere el haber incluido algunas interpretaciones ( se excluyen los supuestos de consultas vinculantes siempre y cuando no violen el ordenamiento jurídico vigente). Por lo tanto, los administrados siguen sin conocer tales aclaraciones que, en los hechos, rigen  el control de cambios argentino. Estas interpretaciones que actúan como cuasinormas cambiarias, pueden acarrear posibles consecuencias penales cambiarias para quienes las incumplan como así también determinar dificultades de acceso al mercado de cambios, lo cual es violatorio de la garantía constitucional de propiedad del art. 17 CN. Hay dos instancias en que se juegan las interpretaciones, una de ellas es a la hora de la solicitud de egreso del mercado cambiario, cuya falta de conocimiento puede perjudicar a los administrados ya que los bancos las aplican para autorizar los pagos al exterior y la otra, cuando los inspectores del BCRA, revisan las operaciones realizadas por las entidades y suelen observarlas sobre la base de interpretaciones propias.

En el supuesto de indebidas observaciones por parte de los inspectores del BCRA, sobre las operaciones cursadas a tenor de interpretaciones propias, no regladas, discrecionales y en algunos casos, en desconocimiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente (violatorias del principio de coherencia – art. 2 CC y C- y de la CN), ello puede ilegítimamente generar tanto para los administrados como para las entidades financieras, el inicio de requerimientos presumariales, medidas precautorias, y hasta sumarios penales cambiarios. Lo expuesto lo es, no obstante que, tales interpretaciones paralegales no podrían sustentar válidamente una acusación penal cambiaria, por derivación directa de los principios de legalidad y reserva (arts. 18 y 19 CN) y varios fallos que así lo respaldan en la materia penal cambiaria[ii]. Por ello, ante el temor de enfrentarse a una posible causa penal cambiaria, las entidades pueden verse desalentadas para dar acceso al mercado cambiario a los administrados, a pesar de que éstos últimos cumplen con todos los requisitos de las comunicaciones dictadas por el BCRA.

En orden a todo lo expuesto, estas cuasinormas cambiarias, actúan de algún modo como restricciones de hecho al mercado de cambios, violándoles a los administrados la garantía constitucional del derecho al acceso como derivación del derecho de propiedad bajo el art. 17 CN.

Hay que considerar que, la única forma de divulgación de las normas del BCRA que son de observancia obligatoria, es a través de Comunicaciones, que pueden ser A, B, C, D, dependiendo de los casos, conforme lo dispuesto por su régimen especial previsto en el Texto Ordenado al 04.02.21 sobre “Ordenamiento, Emisión y Divulgación de Comunicaciones y Comunicados de Prensa y sus disposiciones de origen”. No son admisibles los mails, memos ni normas verbales, según dicho ordenamiento especial del  BCRA. Por otro lado, en el ordenamiento jurídico argentino es el  Código Civil y Comercial quien fija los alcances en los arts. 4, 5 , 7 y 8 en cuanto a la aplicación obligatoria sólo de leyes escritas, publicadas oficialmente y que por principio de inexcusabilidad no pueden ser ignoradas, salvo que la excepción esté autorizada por el ordenamiento jurídico. No existe en la argentina la “oralidad normativa” como modo de legislar (tampoco se admiten los mails, los memos etc, ) Las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) son de cumplimiento obligatorio para el BCRA (sus funcionarios no pueden alegar la ignorancia de las normas art. 8 CCy C), conforme lo dispone su Carta Orgánica en el art. 4 en tanto debe “Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación”. Se violan también los principios de legalidad y reserva, arts. 18 y 19 de la CN.

El BCRA, alcanzado por una ley especial, si bien goza de atribuciones para fijar su propio régimen, como es el caso de las normas que conforman el Ordenamiento, emisión y divulgación de Comunicaciones y Comunicados de Prensa, no puede en ningún caso, apartarse del ordenamiento jurídico vigente ya que atentaría contra la Constitución Nacional y el Estado de derecho (arts. 18, 19 y 31 CN).

Hay que recordar que las normativas cambiarias del BCRA resultan ser  previsiones de complemento de la ley penal en blanco, Decreto 480/95 Régimen Penal Cambiario, por esta razón además de exigirse el máximo respeto a los principios de legalidad y reserva arts. 18 y 19 CN, se suma el principio de taxatividad legal, el cual se vincula con las imprecisiones en la redacción de las leyes penales. El legislador, es decir en el caso la agencia estatal legisferante, debe agotar los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la norma.

Como lo venimos sosteniendo en otros artículos, en un breve ensayo en el presente podemos considerar que el acceso al mercado cambiario es un derecho, que al estar previsto en las comunicaciones del BCRA,  si se ejecutan todos los recaudos exigidos y si se cumplimentan los controles determinados por el órgano de control, dicha expectativa se convierte en un legítimo derecho adquirido que pasa a integrar el derecho de propiedad de los administrados, que no puede ser violentado para que exista estado de derecho. El derecho de propiedad es inviolable. A su vez, el concepto es amplio tal lo dicho por la CSJN, en el antecedente “Ventura vs. Banco Central” (Fallos 294:152) donde se dijo: “…es jurisprudencia de esta Corte que el término propiedad empleado en los arts. 14 y 17 CN, ampara todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, y de su vida y libertad; entre ellos los derechos emergentes de los contratos”. El régimen de control de cambios de la República Argentina, instaurado por el DNU 609/19 prorrogado por el DNU 91/19 debe estar dotado de las seguridades jurídicas y transparencia de actuación necesaria para los administrados. Esta obligación le compete tanto al BCRA como al Estado Nacional , quien conforme lo dicho por el art.  1  de la Carta Orgánica del BCRA, es el garante de las obligaciones asumidas por dicho organismo. Se derivan así las responsabilidades de actuación del Estado, en particular ante incumplimientos en el campo de las responsabilidades internacionales.

Recordemos que en los contratos comerciales internacionales (los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad según art. 965 CC y C), como la moneda de intercambio internacional es el dólar estadounidense (desde el acuerdo de Bretton Woods), por lo que el acceso al mercado puede volverse indispensable para poder efectivizar los derechos de trabajar, comerciar y ejercer industria lícita (art. 14 CN) conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Ante posibles vías de hecho (art. 9 inc a) LPA), como es el caso del empleo de las interpretaciones dentro del régimen de control de cambios, se violentan también las garantías constitucionales mencionadas ya que dichas interpretaciones no pueden configurar válidamente normas que reglamenten su ejercicio.

Es oportuno recordar además, que la Argentina no ha declarado la emergencia cambiaria, ya que no fue sancionada sobre las bases de la delegación legislativa de emergencia, establecidas en el artículo 2° de la Ley 27.541- “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública”. En efecto, las bases de la actual delegación legislativa vigente -en cabeza del Poder Ejecutivo por razones de emergencia en la República Argentina-, se refieren específicamente a las materias de deuda pública, tarifas del sistema energético, planes de regularización de deudas tributarias, aduaneras, haberes previsionales, sanitario y aumentos salariales. No refieren en forma expresa a la materia cambiaria. Recordemos la anterior ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y cambiaria, que con algunas modificaciones fue sujeta a sucesivas prórrogas y duró hasta el 31 de diciembre de 2017[iii].

No habiendo emergencia cambiaria decretada, no hay excepcionalidad que pueda hacer mermar o ceder temporalmente y con carácter extraordinario el imperio absoluto de las previsiones de la Constitución Nacional en la materia.

En un reciente fallo, la CSJN (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, 04/05/21), puso límites a la restricción de derechos constitucionales  cuando se encuentre declarada formalmente la emergencia: “La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos” ; pues con más razón deben mantener su vigor las garantías constitucionales de los administrados para cuando no se encuentre decretada una emergencia, como sucede con la materia cambiaria.

Esta clara posición de la Corte, deja en evidencia la crisis del estado de derecho en el régimen de control de cambios en Argentina. Se impone ante todo la necesidad del cumplimiento formal y sustantivo de la Constitución Nacional. No hay franquicia para ignorar el derecho vigente bajo emergencia declarada, por lo que menos aun cuando no ha sido sancionada, como ocurre con el régimen cambiario. El régimen funciona con restricciones de “hecho” en procura de soluciones “eficaces” ( bajo “interpretaciones por fuera de norma”, “directivas verbales”, incluso controles de acceso, que en algunos casos, se ejercen arbitraria y discrecionalmente  por parte del BCRA ) con el fin del  resguardo de las divisas; pero como bien dijo la Corte, no basta presentar una decisión “como eficaz” para considerar que por esa sola razón, la medida resulta constitucionalmente admisible. Este es el nudo gordiano del régimen del derecho de control de cambios en el país, tras la búsqueda de la eficacia, se intentan restricciones que por vías de hecho y no de derecho atentan contra el sistema jurídico vigente. En procura de la protección de las divisas los agentes del BCRA, instauran mecanismos reñidos con el ordenamiento jurídico vigente y los administrados, aunque cumplan con los requerimientos exigidos por las Comunicaciones vigentes, se dan de bruces contra un sistema que funcionando de facto se lleva por delante derechos constitucionales.

Asimismo, aún si la emergencia cambiaria se encontrara declarada, cualquier regla que impacte en el régimen de control de cambios debe cumplir todos los requisitos de legalidad dotando de seguridades y garantías a los administrados. Y, cuando el  Estado habilite mediante disposiciones expresas el ingreso al mercado, por otro lado, no materialice vías de hecho para que en definitiva lo autorizado se transforme en prohibido (no por las normas sino por los hechos). Un ejemplo, puede ser lo que viene sucediendo con las deudas de stock de pago de importaciones de bienes, que si bien están contempladas normativamente para ser abonadas a través del dólar oficial, hay directivas disuasivas del BCRA o bien a través de observaciones de hecho de sus inspectores, para que no se admita deuda vencida e impaga mayor a un año. Si bien, ello no surge de norma alguna o mejor dicho contraría a la norma escrita, hay entidades que rechazan el acceso al mercado por tal motivo. Otro, es el caso de las obligaciones en moneda extranjera entre residentes anteriores al 30.08.19, concertadas en un marco de libertad cambiaria que deben ser garantizadas por tratarse de derechos adquiridos. Ahora bien,  son operaciones que no sólo tienen un riguroso control por parte del BCRA, sino que también este último ha cuestionado a entidades financieras el porqué de llevarlas adelante aun cuando se había  cumplido lo que ordena la norma. Se suma a ello el caso de las interpretaciones que, por fuera del ordenamiento jurídico vigente da el BCRA, y realizan respecto del supuesto particular de las obligaciones instrumentadas mediante registros o escritura públicos al 30.08.19 (hoy 3.6.2 – Com A 7272 BCRA).

2. El CASO DE LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA ENTRE RESIDENTES AL 30.08.19

Veamos por lo tanto un ejemplo, cuyas interpretaciones de aplicación y restricciones de hecho evidencian este modus operandi de facto violatorio de garantías constitucionales de los administrados. En efecto, sería el caso especial de las  obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.08.19.

Recordemos que el punto 9 de la Com. A 6770,  esgrimió como principio: “Se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes, concertadas a partir de la fecha.        Para las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.08.19, se podrá acceder a su vencimiento”.

El Texto Ordenado sobre normas de Exterior y Cambios de la Com. A 6844 BCRA en el apartado 3.6. dispuso: “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes. Se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 01.09.19. excepto por: 3.6.1. las financiaciones en moneda extranjera otorgadas por entidades financieras locales, incluyendo los pagos por los consumos en moneda extranjera efectuados mediante tarjetas de crédito. 3.6.2. las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.08.19.

El punto 9 de la Com. A 6770 BCRA con buen criterio constitucional comprendió a tres obligaciones: 1) las concertadas a partir del 1 de septiembre de 2019 entre residentes, para las que prohibió el acceso al mercado de cambios; 2) las concertadas antes del 1 de septiembre de 2019 entre residentes para las que, a contrario sensu, No prohibió el acceso al mercado de cambios, respetando derechos adquiridos, conforme el art. 965 CCYC derecho de propiedad, según el cual los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante abarcados bajo la protección constitucional del art. 17 de la norma fundante, 3) una sub especie de la anterior: las instrumentadas al 30 de agosto de 2019 que conlleven en su instrumentación  o intervención de un Registro o Escritura Pública. Una enunciación, esta última, meramente ejemplificativa y no excluyente de otras obligaciones concertadas entre residentes en moneda extranjera anteriores al 1 de septiembre de 2019 (cabe destacar que la actualización del Texto Ordenado de normas Cambiarias al 28.02.20) introdujo modificaciones a esa redacción agregando la palabra “excepto” yendo inexplicable e injustificadamente contra la redacción original o intentando de algún modo restringir violando derechos adquiridos contra las obligaciones enmarcadas dentro de la libertad cambiaria.

Ahora bien, la Com. A 7272 BCRA ordenó en el 3.6.1. “Se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1.9.19, excepto por la cancelación a partir de su vencimiento de capital e intereses de: …”

En otro apartado en el 3.6.2 la Com. A 7272 dispuso: “Las entidades podrán dar acceso al mercado de cambios para la cancelación a partir de su vencimiento de obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.8.19”. (“a partir de su vencimiento” fue introducido como interpretación normativa por la Com. A 7272)

De esta forma, la regla es, según la Com. A 7272 en el 3.6.1: “Se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1.9.19”, excepto: y allí se indican varios supuestos pero no el correspondiente a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes que se fija en un apartado diferenciado 3.6.2, manteniéndose como un ejemplo específico. Por ello, es claro que por el principio general fijado en el 3.6.1, se mantiene razonablemente la prohibición para las obligaciones en moneda extranjera posteriores al 1 de septiembre de 2019, quedando por lo tanto habilitadas al acceso por derechos adquiridos las anteriores al 30.8.19.

Este cambio importó tomar la buena senda del punto 9 de la Com. A 6770,  respetando derechos adquiridos a cancelar obligaciones en moneda extranjera entre residentes a fin de no atentar contra derechos constitucionales. Es dable señalar que la problemática aquí no gira en torno a la validez de la constitución de obligaciones en moneda extranjera (habilitadas por el CCy C), sino en cuanto al acceso al mercado de cambios para cancelarlas y no a través de otro mercado tolerado por el BCRA y que deriva de las operaciones con títulos.

Trataremos a continuación de describir cómo la Com. A 7272 ha variado nuevamente la redacción pero volviendo a aproximarse al texto original del punto 9 de la Com A 6770, al encuadrar los “exceptos” en el inciso 3.6.1 en un lugar diferenciado de las obligaciones en moneda extranjera entre residentes que se hubieren instrumentado hasta el 30.8.19 con escritura o registro público, que tienen su tratamiento en el inciso 3.6.2 separándolas así de las “excepciones”.

Todo el análisis debe realizarse siguiendo directivas básicas del derecho cambiario que por su impacto en el régimen penal cambiario se ve alcanzado por los principios de legalidad, reserva. Bajo estas premisas debe entenderse que una modificación posterior, si es más benigna, puede aplicarse retroactivamente al administrado pero de ninguna manera puede serlo si configura una mayor exigencia, circunstancia en que solo se habilitará la restricción luego de publicada la norma en el Boletín Oficial y hacia el futuro.

En resumen, los casos de escritura o instrumentados con registro que responden a contrataciones anteriores al 1.9.19, que están habilitados a acceder al mercado de cambios ya no califican como una excepción ( como antes se había plasmado en el texto ordenado alterando la norma de origen ) sino que no son más que un caso, entre el universo de operaciones entre residentes anteriores al 1.9.19, que no tienen prohibido el acceso al mercado de cambios porque la prohibición cambiaria sólo refiere a las concertadas a partir de esa fecha.

Por ello, solo puede entenderse de la nueva redacción del Texto Ordenado en el punto 3.6  y sus incisos para los “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes”

En 3.6.1. se indica que “se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1.9.19 …”

Una primera conclusión de este enunciado es que la prohibición sólo aplica a las obligaciones concertadas a partir del 1.9.19. Para las anteriores no hay veda para acceder al mercado de cambios.

A continuación en 3.6.1 se agregan los “exceptos” de la siguiente forma:  “excepto por la cancelación a partir de su vencimiento de capital e intereses de:…” y se describen diversos supuestos  (financiaciones en moneda extranjera otorgadas por entidades financieras locales y diversos casos de emisiones de títulos de deuda) que habilitan el acceso cuando se concertaron desde el 1.9.19. Esto es así , y otra cosa no podía derivarse, porque no tiene sentido mencionar una “excepción” de acceso si la regla es que lo anterior al 1.9.19 no tiene limitado el acceso, teniendo en cuenta que la prohibición se estipuló impactando sobre lo concertado a partir del 1.9.19.

Finalmente y en un inciso separado del 3.6.1, pero ya no integrando a las excepciones, se indica en el 3.6.2. “Las entidades podrán dar acceso al mercado de cambios para la cancelación a partir de su vencimiento de obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.8.19”.

Esta mención es sobreabundante si la regla general, como se vio y resulta de la propia norma, es que lo anterior al 1.9.19 no tiene prohibido el acceso.

¿Cuál es entonces su sentido? Al hacer hermenéutica de una norma debe partirse del principio de que por algo ha sido presentada por el regulador, debiendo interpretarse en forma armónica y compatible con el resto del plexo legal.

La única conclusión a que puede arribarse es que en los casos de escritura o registro se los quiso mencionar expresamente porque tienen un mayor grado de automaticidad dada la especial característica pública de la instrumentación. En los restantes, todo el universo de operaciones en moneda extranjera entre residentes anteriores al 1.9.19, el control de razonabilidad y genuinidad de los actos jurídicos fuente de esas obligaciones en moneda extranjera deberá ser más estricto. Pero, y volvemos a destacarlo, no tienen vedado el acceso al mercado de cambios. Por lo menos así es lo que dice la norma y a lo que debemos atenernos en un análisis legal.

Por otro lado, los residentes que habían contratado hasta el 31.08.19 en moneda extranjera, lo habían hecho sobre un marco de previsibilidad y seguridad jurídica bajo un régimen de absoluta libertad cambiaria, por lo que el acceso estaba garantizado bajo tal regulación vigente, razón por la cual no podía serles luego prohibido por el BCRA. Cabe destacar que en otros supuestos, como la exigencia de liquidación de cambios de préstamos financieros para devolverlos por mercado, constituyó otro ejemplo de cómo el BCRA, respetó los derechos adquiridos bajo  la vigencia de normas cambiarias previas más flexibles. En efecto, la Com A 6770, dispuso la obligación de ingreso y liquidación en el mercado local de cambios de “nuevas deudas de carácter financiero” con el exterior que se desembolsen a partir de la fecha (01.09.19) y la obligación de demostrar el cumplimiento de este requisito para el acceso al mercado de cambios para la atención de los servicios de capital e intereses de las mismas. Es decir, la obligación lo es para nuevos endeudamientos no para los anteriores, respetándose de ese modo el régimen de cambios previo al DNU 699/19. No hay dudas que el entendimiento del BCRA lo debe ser en un único y solo sentido, lo previo tiene derechos adquiridos hay que respetarlos y por lo tanto, no puede prohibirse el acceso al mercado de cambios, tal como en el caso, que la Com. A 7220 previó en el apartado 3.6.1. No habría justificativo alguno para contradecir el criterio de la validez de los derechos adquiridos, diferenciando la situación entre los endeudamientos financieros con el exterior y los casos de deudas en moneda extranjera entre residentes.

Por otro parte, en cuanto al apartado 3.6.2 donde se contempla el caso particular de obligaciones en moneda extranjera entre residentes “instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.08.19”, esta norma ha traído en la práctica no pocos conflictos, ya que el BCRA brindó diferentes interpretaciones jamás normadas, vinculadas a los alcances de las locuciones jurídicas “instrumentadas mediante registros públicos” y “escrituras públicas”. Así, dentro del mecanismo propio interpretativo y por fuera del ordenamiento jurídico vigente en la Argentina, indicaron por fuera de norma que cuando se referían a escrituras públicas, ello sólo alcanzaban a los “mutuos hipotecarios”, quedando por lo tanto afuera otros casos legítimamente incluidos como serían los simples mutuos.

En cuanto a la locución  “instrumentadas mediante a registros” se indicó también por fuera de norma que referían solamente a obligaciones negociables o títulos públicos instrumentados mediante los Registros pertinentes.  Si la norma escrita y publicada no hace una mención expresa en dicho sentido, corresponde cualquier registro.

Asimismo, en un caso particular vinculante, el BCRA resolvió respecto a la locución “instrumentada mediante registros” que a pesar de tratarse de un supuesto en que la obligación en moneda extranjera con firmas certificadas por Escribano Público (que también es titular de un registro) se encontraba inscripta al 30.8.19 ante el Registro Público de Comercio, ello no implicaba quedar alcanzado por la norma ya que ésta sólo contemplaba los supuestos en los que se hubiese “instrumentado mediante registros”, no aquellos en los que se hubiese “inscripto” en un Registro. En primer término demás está decir lo poco feliz que es la redacción de la locución jurídica bajo análisis, pero de aplicarse el criterio vertido por el BCRA en cuanto a que ello no implica inscripción, que sería a rigor de verdad la hipótesis de máxima actuación ante un registro, quedarían admitidos los casos en los que de cualquier forma hubiese existido la intervención de actos instrumentales ante un registro público. De esta forma, el BCRA si exige lo mínimo debería incluir lo máximo que es la inscripción pero se advierte que según su entendimiento, le basta un estándar inferior.

Tanto las locuciones “escrituras públicas” como “instrumentadas mediante registros públicos” solo pueden ser interpretadas a la luz de lo dispuesto por el art. 2 del CCy C  (Ley 26.994, año 2015) que impone una de las principales reglas de hermenéutica vigente en nuestro ordenamiento jurídico que es la “Coherencia” con el ordenamiento vigente. Se suma que por la materia penal, la única forma válida de interpretación normativa siempre lo debe en interés y protección de los administrados (arts. 18 y 19 CN).

Entendemos que la finalidad de esta norma solo busca la intervención de algún modo ante cualquier Registro Público con o sin inscripción porque al hablar de instrumentación el concepto es amplio cualquier acto instrumental ante cualquier Registro Público, sería suficiente. Podemos tomar un ejemplo, como sería el caso del Registro Nacional de Tierras Rurales que es de Orden Público su intervención, por lo que cualquier actuación o intervención instrumental por intermedio de dicho Registro, sería suficiente sin requerirse la inscripción, tal como dijo el BCRA en la resolución por escrito de su consulta vinculante. Se advierte que la discrecionalidad del BCRA también puede darse en tanto, dé en casos de consultas particulares, interpretaciones diferentes de acuerdo a su conveniencia por lo que la arbitrariedad e incluso la transparencia pueden verse lesionadas.

Por último, la Com. A 7272 si bien trajo una nueva interpretación en cuanto a las obligaciones entre residentes en moneda extranjera al 30.08.19 (conforme lo indicado en la tabla de correlaciones de normas de origen) diferenciando el principio general en el punto 3.6.1 prohibiendo el acceso a las posteriores y admitiendo por lo tanto el derecho de ingreso a las anteriores. Contempló en forma separada, el caso ejemplo del apartado 3.6.2 respecto a la cancelación a partir de su vencimiento de obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos al 30.8.19”. Ahora bien, siguiendo en línea con lo explayado en el punto anterior del presente trabajo, en cuanto a las interpretaciones por fuera de norma que realizó el BCRA, y limitan en los hechos el acceso al mercado de cambios a los administrados por esta norma (hoy 3.6.2 Com A 7272 TO) a pesar de cumplirse todos los requisitos escritos o bien los inspectores injustificada e ilegítimamente observan las operaciones y no admiten nuevos accesos a operaciones que queden pendientes y se encuentren autorizadas por las entidades financieras, lo que implica también para los administrados derechos adquiridos. Como se demuestra no hay aclaración alguna respecto a los boletos de compraventa con firmas certificadas que tendrían alcance registral, tampoco en cuanto a que los registros públicos válidos serían exclusivamente el de las Obligaciones Negociables y Títulos Público. Por esta razón al no existir incorporación normativa de estas interpretaciones, a pesar de los reclamos realizados por los bancos, no es viable su aplicación en los hechos de modo alguno sin violarse las garantías constitucionales descriptas en el punto precedente del presente.

3.INVERSIONES EXTRANJERAS: AFECTACION DE TRATADOS BILATERALES – RESPONSABILIDADES DEL ESTADO ARGENTINO

En este marco de restricciones de hecho, nos encontramos con la particular situación de casos, que se encuentran alcanzadas por inversiones protegidas bajo Acuerdos y Tratados de Libre Comercio, en cuyo caso la observancia para el Estado Nacional se hace obligatoria para no violar tales tratados.

En efecto, pueden encontrarse en juego operaciones vinculadas a inversiones alcanzadas por tratados internacionales suscriptos por la Argentina en cuanto a inversiones protegidas y aun así, pongan a la Argentina en una situación de incumplimiento a nivel internacional. Se trata de un supuesto donde el Estado lleva adelante acciones contra legem, para el acceso legítimo al mercado de cambios, que implican violaciones, en territorio argentino, de las garantías constitucionales a comerciar, trabajar y ejercer industria lícita (art 14 º CN), e inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17º CN), lesionando el principio de supremacía constitucional, ya que las leyes formales del Congreso de la Nación que perfeccionan mediante el procedimiento complejo de ratificación de tratados/acuerdos o convenciones, jerarquizan a dichos compromisos como “ley suprema de la Nación” (art. 31 CN).

Tal lo dicho, “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República…” (art. 4º del C.C.yC.N.), ya sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, transeúntes, residentes, extranjeros o ciudadanos. El vocablo “leyes” se refiere a que son obligatorias únicamente las normas (leyes, actos, resoluciones, decretos, disposiciones etc), o como en el caso que nos ocupa “comunicaciones del BCRA” publicadas por el Boletín Oficial. Nadie puede incumplir o actuar de forma jurídicamente válida sin acatar las leyes o normas publicadas por el Boletín Oficial. Así lo ordena el Principio de Inexcusabilidad del art. 8º del Código Civil y Comercial de la Nación, que antes figuraba como art. 20º en el antiguo Código Civil de la República Argentina, que establece de forma tajante: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa…si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. Si los funcionarios del BCRA se apartan del ordenamiento jurídico vigente, sus órdenes, ya sean verbales o escritas, no son vinculantes jurídicamente.  En este sentido, las omisiones arbitrarias concatenadas con las órdenes verbales de los inspectores del BCRA no se enmarcan o encuadran en el ordenamiento jurídico vigente, y no engendran efecto jurídico alguno. Por lo tanto esta sumatoria de maniobras paralegales por acción y /u omisión no ingresan al universo de los actos jurídicos, ya que ni siquiera ostentan apariencia de acto jurídico. Son arbitrarias por naturaleza, ya que estamos ante actos inexistentes jurídicamente hablando, que en la práctica implican deliberadas vías de hecho.

El bloqueo de facto al acceso de cambios, que prescinde totalmente del procedimiento legalmente establecido, puede afectar el trato consagrado por el derecho internacional consuetudinario para el caso de inversiones protegidas en la Argentina.

Por último, no es menor considerar que este proceder en la opacidad,  claramente es contrario a la  forma republicana de gobierno (art. 1º y 33º CN), este tipo de conductas está expresamente señalado por la ley 26.097, en su art. 10º donde el Estado Nacional asume los compromisos internacionales de imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos, integridad y transparencia (entre otros). Esta violación internacional arraiga también graves consecuencias de responsabilidad para el Estado Argentino.

Como advertimos nos enfrentamos a una crisis del estado de derecho en el régimen del control de cambios de Argentina. La práctica legisferante paralegal se transforma en un obrar de facto, en procura de resultados eficaces, que terminan apartándose del orden jurídico argentino, desaprobando un test de constitucionalidad que debe primar en el Estado de Derecho Constitucional Argentino. No es admisible el conculcamiento de garantías, principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional, tratados y convenciones con jerarquía constitucional y Tratados de Promoción de Inversiones, cuya violación puede afectar válidas y necesarias inversiones en el país. Todos quienes se sometan al control cambiario pueden ver lesionados sus derechos si existe un régimen de hecho de restricciones, que acarrearían serias consecuencia e indebidas imputaciones penales cambiarias (que además se emplean para disciplinar a los administrados y entidades financieras). Hay  violaciones en un doble sentido,  producto de las interpretaciones indebidas de las normas que rigen en los hechos para el acceso al mercado de cambios sumado a una superposición de controles (inconsistencias, facturas apócrifas, registro de información cambiaria de exportadores e importadores – cuya discrecionalidad y arbitrariedad del BCRA,  en algunos casos, opera de hecho para el no acceso) y directivas verbales, lo cual conspira contra el legítimo devenir de las operaciones cambiarias. Como fue aquí expuesto, conforme al nuevo fallo sobre emergencia de la CSJN (con mayor razón aplicable, para cuando como en la materia cambiaria, no está decretada la emergencia), cualquier medida cambiaria, si bien puede representarse como “eficaz” para atender la situación de la histórica problemática de la escases de las divisas, no necesariamente pueda ser constitucionalmente admisible y por lo tanto, se afecten los derechos fundamentales de los administrados, que representa el límite estructural que hace a un estado de derecho.

Dres. Graciela Álvarez Agudo y Jorge Luis Riva

Mayo 2.021

Abogada y abogado especializados en régimen cambiario, penal cambiario y comercio exterior.