- El tema
El delito de asociación ilícita fiscal prevista por el Régimen Penal Tributario, ha sido objeto de largas discusiones doctrinarias y encontradas posiciones jurisprudenciales sobre su alcance, aunque en esta oportunidad, sólo nos hemos de referir a un aspecto puntual, que es el de su momento consumativo, en atención a un interesante caso resuelto por Casación Penal ([1]).
- Los hechos
Se trataba de una causa en que el hecho fue subsumido en el delito de asociación ilícita tributaria ([2]), de varios imputados, que resultaron sobreseídos ([3]).
La asociación ilícita actuó en un dilatado período comprendido entre los años 2003 a 2014, relacionada con la explotación del “Complejo Sobremonte”.
Para ello, el T.O.C.F. consideró que, al tratarse de un delito permanente, que se prolonga en el tiempo, el criterio más adecuado para interpretar la normativa aplicable es tomar como momento consumativo el comienzo de la actividad voluntaria, salvo que una ley posterior fuera más benigna.
Por lo tanto, como el comienzo de la actividad se remontaba al año 2003, en el cual no existía tal figura legal, se trataba de un caso de atipicidad, al no revestir como conductas punibles.
Es de destacar que el representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo el desistimiento de la persecución penal pública, coincidiendo con la posición del T.O.C.F. de Mar del Plata.
- La decisión de Casación
La querella (AFIP), encarriló su reclamo, con la tesis de una unidad delictiva (años 2003 a 2014) por lo que cabe considerar que el acto consumativo se dio en el año 2014, fecha en la cual ya estaba vigente el art. 15 inc. c) de la ley 24769, agregando que a quo había inobservado la aplicación del art. 2 del Código Penal, por el que correspondía aplicar la ley penal vigente al momento del hecho.
Es de recordar que la figura de asociación ilícita fiscal fue incorporada como el art. 15 inc. c) de la ley 24769, a través de la ley 25874 ([4]).
En tal sentido, Casación hace lugar al recurso presentado por la AFIP-DGI y revoca la resolución recurrida que, a su turno, había sobreseído a los imputados.
La línea argumental, dado el carácter de delito permanente que reviste la misma, es que resulta aplicable la ley vigente en el último tramo de la conducta, en tanto luego de su entrada en vigencia continuaron ejecutándose las acciones involucradas ([5]).
El fundamento de la aplicación de la ley a esta actividad continuada en el tiempo es que, por definición, el sujeto activo continúa o mantiene de modo voluntario la consecuencia de la conducta ilícita reprochada.
Es de destacar que, tal posición tiene base en la doctrina de la Corte, en el precedente “Rei” ([6]) donde se sostuvo que la categoría de delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica.
Asimismo, en el caso como el de autos, en que la sanción de la nueva ley es posterior al inicio de la actividad delictiva, no introduce uno de los supuestos contemplados en el art. 2 del Código Penal ([7]), sino que su aplicación al caso debe resolverse según la regla general del art. 3 del Código Civil, en virtud de la cual el delito ([8]), debe regirse por las normas vigentes ([9]).
También, en la causa “Jofre” ([10]), se afirmó que si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal.
Ello, pues el autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas, pero persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal.
Por lo tanto, se concluye que asiste razón al recurrente en cuanto a que el temperamento liberatorio al que arribó el a quo fue producto de un apartamiento de la ley y de los hechos sin fundamentos atendibles, por lo que no resulta un acto jurisdiccional válido.
Dr. Humberto J. Bertazza
Febrero 2025
[1] “Gallinal, José Luis y otros” CFCP, Sala 1 del 12/11/2024.
[2] Art. 15 inc “c” de la ley 27430.
[3] TO Criminal Federal de Mar del Plata del 10/4/2024.
[4] BO 22/1/2004.
[5] Causas FSA, CFCP, Sala II “Cifre, Luis” Reg. 802/22, rta. 28/6/22, “Ale, Ruben” Reg. 1200/21 rta. 16/7/2021 y “Villavicencio, Lidia” Reg. 341/21, rta. 22/3/2021.
[6] “Rei, Victor Enrique y otros” CSJN del 29/5/2007.
[7] Que plantea únicamente la hipótesis de un cambio de leyes entre el tiempo de la comisión del delito y de la condena o, eventualmente, el intermedio.
[8] En este caso, que aún se está cometiendo.
[9] Dictamen del Procurador General que se remite la CSJN in re, “Rei” Fallos 330: 2434.
[10] Dictamen del Procurador General al que se remite la CSJN in re “Jofre” Fallos 327: 3279.
