CUERO ART. S. C. A., c/ D.G.A. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires a los 31 días del mes de marzo de 2004, reunidas las señoras Vocales  miembros de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler con la presidencia de la Vocal nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “CUERO ART. S. C. A., c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 17.560-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 17/18 vta. Cuero Art S. C. A., por apoderado, interpone recurso de  apelación contra la Resolución N° 2373, dictada por el 2° Jefe del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, con fecha del 11/6/02, en el sumario N° 601.579/96 por la cual se la condena al pago de una multa de $ 18.962,62, a la vez que se le intima el pago de $ 29.527,40 en concepto de tributos, por considerarse que no habría regularizado en tiempo la situación de la mercadería ingresada al amparo del DIT N° 0941-4/94. Manifiesta que la mercadería en cuestión fue reexportada por los permisos de embarque que enumera, todos correspondientes al año 1994. Entiende que  cumplió acabadamente con las obligaciones emergentes del C.A., por lo cual la confirmación de la Resolución le causaría un gravamen irreparable en desmedro de los derechos adquiridos de raigambre constitucional. Estima que no puede haber resolución condenatoria cuando establecidos los hechos que hacen a la debida defensa, éstos no pueden cumplimentarse por razones ajenas a la voluntad de la actora y que pueden soslayarse con una mera actividad del organismo requirente de la prueba que solicita. Ofrece prueba y solicita que se la absuelva.

II) Que a fs. 28/29 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Destaca que en la tramitación de las actuaciones administrativas se le requirió a la importadora que aportara las pruebas documentales que ampararon el cumplimiento de las obligaciones impuesta como condiciones del beneficio que se le otorgara, pero que ésta no aportó los instrumentos que permitieran determinar que la recurrente cumplió con la exportación de las mercaderías. Sostiene que la situación planteada es una cuestión de hecho y prueba y que en el caso de entenderse que la importadora ha cumplido con la exportación requerida deberá eximirse a la demandada de la imposición de costas habida cuenta de que la resolución del expediente administrativo no ha podido ser otra que la que se dictara atento la falta de prueba que pudiera determinarse lo contrario. Solicita la acumulación de la causa con  la causa TF 17.590-A por existir conexidad. Ofrece prueba y solicita que se rechace el recurso interpuesto y “la excepción”, con costas.

III) Que a fs. 42/45 vta. Alba Compañía Argentina de Seguros S.A., por apoderado, interpone recurso de  apelación contra la Resolución N° 2373, dictada por el 2° Jefe del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, con fecha del 11/6/02, recaída en el sumario N° 601.579/96. Efectúa una reseña de las actuaciones administrativas. Opone excepción de prescripción de la acción. Señala que la importación temporaria tramitada bajo el D.I.T. 941/94 se efectivizó en el año 1994, habiendo vencido el 7 de septiembre del mismo año y según lo prescripto por el art. 803 la AFIP-DGI cuenta con cinco años para reclamar las deudas tributarias. Sostiene que con respecto a los tributos sólo se suspende la prescripción por la intimación de  pago, la que sólo habría ocurrido con la vista del art. 1101 del C.A. acaecida en marzo del 2002. Se agravia por las irregularidades ocurridas durante la tramitación del sumario. Entiende que el importador acreditó la reexportación de la mercadería ingresada por el DIT 941-4/94 detallando cada permiso de embarque por lo cuales se habría efectivizado la misma. Afirma que es la Aduana quien extravió los Permisos de Embarque originales, siendo de su exclusiva culpa no contar con los mismos en el expediente. Considera que es de aplicación el principio de “in dubio contra fisco” . Asimismo se agravia con la resolución de la autoridad administrativa en cuanto la condena a abonar un derecho adicional no garantizado por póliza de caución y creado en violación al principio constitucional de legalidad. Considera que el Ministerio de Economía al dictar el art. 15 de la Resolución 72/92, creó un tributo en violación al texto constitucional, sustituyendo al legislador, atento que el crear tributos es una actividad reservada exclusivamente al Congreso de la Nación. Cita jurisprudencia. Añade que en caso de que se considere el derecho adicional como de naturaleza penal también el mismo sería inconstitucional y reitera que los decretos de necesidad y urgencia no pueden regular materia penal y sancionatoria. Interpreta que cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya al derecho adicional, los supuestos de importaciones irregulares para consumo enunciados en el art. 274 del C.A. apart. 1 inc. a) no se encuentran previstos en el Decreto y que, por lo tanto, el mismo no le es oponible. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la decisión de la DGA, con costas.

IV) Que a fs. 55/58 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Estima que la excepción de prescripción opuesta no puede prosperar por que la apertura del sumario contencioso con la respectiva corrida de vista operaron como acto interruptivo de la prescripción. En lo que se refiere a los derechos adicionales afirma que es de aplicación el art. 277 del C.A. y añade que el Decreto 2284/91 fue creado en un contexto de caos económico cuando se encontraba vigente la constitución de 1853/60 en la cual no se encontraba la redacción de actual art. 99 por lo que concluye que el Decreto 2284/91 es legítimo y constitucional. Se explaya sobre la facultad de delegar facultades del Poder Ejecutivo y añade que al crear el Decreto en cuestión el P.E.N. reconoció la intención de someter el mismo a ratificación legislativa lo que produciría el manto de legalidad suficiente respecto del mismo. Cita jurisprudencia. Afirma que la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la aseguradora deviene improcedente ya que, al emitir la póliza, el derecho adicional cuestionado se encontraba vigente y era conocido por la aseguradora, siendo conciente de que si el hecho imponible ocurría debía abonarlo. Concluye que lo que realmente se ha instaurado es una cláusula penal de carácter adicional y de índole tributaria pero cuya finalidad no resulta estrictamente fiscal sino que intenta funcionar como un mecanismo para desalentar la utilización de este régimen de importación. Solicita la acumulación de la causa TF 17.560-A. Peticiona que se rechace el recurso y la excepción planteada, con costas.

V) Que a fs. 61 se dispone la acumulación de los expedientes Nros. 17.590-A y 17.560-A. A fs. 63 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 88/97. A fs. 122 se ponen los autos a alegar, haciendo uso de ese derecho sólo la coactora Alba Cía. Arg. de Seguros S.A. A fs. 131 pasan los autos a sentencia.

VI) Que a fs. 1 del expte. EAAA N° 601.579/96 obra el acta de denuncia N° 622/96, relativa al DIT N° 941-4/94 que luce ensobrado a fs. 3. A fs. 8/10 obra un informe de la importadora en relación al DIT 941-4/94. A fs. 13/14 obra un informe de la Sección Liquidaciones. A fs. 15/16 la importadora presenta la lista de los P.E. en lo cuales habría sido re exportada la mercadería. A fs. 18/75 la Sección Cancelaciones de exportación acompaña planillas computarizadas de los P.E. en cuestión. A fs. 78 la Sección Procedimientos Técnicos informa que con la documentación acompañada a fs. 18/75 resulta “imposible efectuar un correcto cotejo de la descarga del D.I.T. denunciado en autos”. A fs. 79 se intima a la actora a que presente los originales o copias certificadas de los P.E. en cuestión. A. fs. 92 se practica la liquidación. A fs. 103/108 se presenta la aseguradora. A fs. 114/116 vta. obra la resolución N° 2373 apelada en la especie.

VII) Que, en primer lugar, cabe aclarar que Alba Cía Argentina de Seguros, que opuso la prescripción a fs. 42 vta. de autos no fue condenada al pago de multa alguna, sino que por el art. 2º de la resolución recurrida se le formuló cargo por los tributos adeudados, conjuntamente con la importadora.

Que, en consecuencia, la excepción de prescripción opuesta sólo se examina con relación al cargo tributario formulado por el decisorio atacado, por lo cual en la especie no se aplican los arts. 934 y 937 del C.A.

Que el art. 803 del C.A. dispone: “Prescríbese por el transcurso de 5 años la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera”.

Que en el presente con arreglo a lo normado por el art. 804 del C.A., tal prescripción comenzó a correr el 1°/1/95, atento a que el hecho generador de la obligación tributaria se configuró con la supuesta infracción atribuida, que se habría cometido el 8/9/94 (ver resolución apelada a fs. 114 de los ant. adm.; según la denuncia y el despacho del sub-lite el vencimiento se produjo el 7/9/94).

Que, por consiguiente, la prescripción debía haber operado el 1°/1/00 si no se hubieran producido causales suspensivas ni interruptivas.

Que, sin embargo, el 15/7/97 se dispuso la apertura del sumario (fs. 6 de los ant. adm.), por lo cual se configuró la causal suspensiva del art. 805 inc. a) del C.A. que subsiste hasta que recaiga “decisión que habilite el ejercicio de la acción para percibir el tributo cuando dicho ejercicio esté subordinado a aquella decisión”, lo cual aún no aconteció.

Que, a mayor abundamiento, cuadra señalar que la notificación de la liquidación tributaria aduanera del 14/3/02 (fs. 95 y 102/vta. de los ant. adm.) interrumpió la prescripción en los términos del art. 806 inc. a) del C.A.

Que, por ende, aún no operó el plazo de 5 años de prescripción a que refiere el art. 803 del C.A. con relación a la acción para percibir tributos.

VIII) Que el art. 970 del C.A. en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería…”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del C.A.), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del C.A. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del C.A.

Que Cuero Art S. C.A. invoca la reexportación de la mercadería en cuestión por los permisos de embarque que detalla a fs. 17 vta. de autos y 15/16 de los ant. adm.,  mas en las actuaciones no ha acompañado siquiera copia simple de ellos.

Que, en efecto, a fs. 15/16 de los ant. adm. la mencionada importadora menciona los permisos de embarque que –según ella- habrían cancelado el DIT 941-4/94 y dice agregar fotocopias de esos permisos, pero no sólo no figuran glosados a los actuados, sino que, frente a las atestaciones de fs. 18/78 de los ant  adm., se intimó a Cuero Art S.C.A. a que adjuntara los originales  o fotocopias certificadas por escribano público de esos permisos de embarque, con resultado negativo (ver fs. 79, 86, 89 y 90/vta. de los ant. adm.). También arrojó ese resultado la medida dispuesta por la suscripta a fs. 113. Es más, la importadora Cuero Art ni siquiera alegó.

Que a lo expuesto se agrega que ninguna prueba pericial ofreció la referida importadora sobre los aludidos permisos de embarque, y que se dio por decaído el derecho a producir la prueba (entre la que se encontraba la prueba pericial contable de los libros de la tomadora) a Alba S.A., atento al tiempo transcurrido sin que ejerciera la actividad procesal respectiva (ver fs. 112 de autos).

IX) Que conviene agregar que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (‘Fallos’, 290-202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, “Fallos”, 311-2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 260 –1ª edición de 1997- y p. 334 –2ª edición de 2000-. Depalma. Buenos Aires) que esto implica que “luego del análisis objetivo del hecho examinado (..) se debe examinar el aspecto subjetivo, es decir, la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso– recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. Empero, cabe notar que a la intención se la prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 259 y ss. –1º edición de 1997- y ps. 334 y ss. –2ª edición de 2000-).

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos: 198, 310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales -Fallos: 182, 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206-508).

Que –como expuse en el punto anterior- ninguna demostración realizaron las coactoras que enervara el ilícito que le endilgó la aduana a la importadora, ni que produjera duda en el ánimo de la suscripta.

X) Que estimo que la multa debe graduarse en una vez el valor de los tributos que gravan la importación para consumo de la mercadería en cuestión, (sin computar el derecho adicional de la Res. ME 72/92 ni su incidencia en el IVA), atento a que no surge de los actuados que Cuero Art S.C.A. contara con antecedentes (ver fs. 112 de los ant. adm.).

Que, por consiguiente, propicio que la multa se fije en $ 12.641,75 (ver fs. 92 y 112 vta. de los ant. adm.).

XI) Que el hecho generador de la obligación tributaria se produjo en el momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo; en el sub-lite ello ocurrió el 8/9/94 (según la resolución apelada), sin que ninguna prueba de reexportación obre en los actuados, como surge del punto VIII.

Que si se hubiera reexportado la mercadería con posterioridad a ese vencimiento no hubiera quitado efectos tributarios a la importación gravada en los términos de los arts. 274 ap. 1 inc. a), 638 inc. e), 639 del C.A., con la consecuencia de que “quien hubiere importado temporariamente la mercadería será responsable de las correspondientes obligaciones tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondieren” (art. 274 ap. 2 del C.A.).

XII) Que la Res. Nº 72/92 (a cuyo amparo se oficializó el DIT en cuestión), se aplicaba para establecer los elementos de la obligación tributaria (en lo que aquí interesa para establecer el objeto, esto es, la suma de dinero que en  concepto de tributos, debe abonar la actora). Cuadra recordar que el art. 15 prescribe que: “Cuando se autorice la importación para consumo de una mercadería ingresada bajo el presente régimen, deberán abonarse, además de los tributos correspondientes a esta destinación vigentes a la fecha de registro de la destinación para consumo, una suma adicional en concepto de derechos de importación, equivalente al TREINTA POR CIENTO (30 %) del valor en Aduana de la mercadería al momento del registro de la correspondiente solicitud de destinación” (El subrayado es del presente).

Que en cuanto a la naturaleza tributaria y no penal del referido adicional esta Sala (aunque con composición parcialmente distinta) ha tenido ocasión de expedirse en autos caratulados “Kursaal S.A.” sentencia del 23/11/95.

Que en los términos del art. 1164 del C.A. este Tribunal no puede expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución MEYOSP 72/92 efectuado por la apelante a fs. 44 vta./45 de autos.

Que a ello se agrega en la especie que la aseguradora recurrente garantizó expresamente el derecho adicional del 30% (ver formulario de control de garantías Nº 679.092 que luce en el sobre contenedor de fs. 3 de los ant. adm. relativo a la póliza 67.922 y copia certificada de esta póliza a fs. 92 de autos), por lo cual no puede volverse contra sus propios actos.

XIII) Que no puede prosperar el planteo del límite del 35% ad valorem de derechos de importación al que alude la actora a fs. 128 vta./129, en virtud de que la República Argentina consolidó en la Organización Mundial de Comercio un arancel máximo “ad valorem” de 35% en vigor desde el 14/1/95, para todo el universo arancelario con excepción de aquellas posiciones arancelarias consolidadas a un nivel inferior con anterioridad a la Ronda Uruguay.

Que, en efecto, nuestro país adhirió a la normativa del GATT de 1994 por la ley 24.425, que entró a regir el 14/1/95. Ninguna retroactividad es admisible, en virtud del principio de indisponibilidad del crédito fiscal, considerando el momento de configuración del hecho generador de la obligación tributaria (7/9/94 según el despacho de importación de marras y denuncia de fs. 2 de los ant. adm., o el 8/9/94 conforme a la resolución apelada), y que la coactora ni siquiera invocó la existencia de disposición específica en contrario que pudiera establecer la aplicación retroactiva.

Que, por otra parte, el voluntario acogimiento a la Res. MEYOPS 72/92 impide la impugnación posterior por parte de la aseguradora, por lo cual no corresponde hacer lugar al planteo con relación a que la sumatoria de tributos excede el máximo que prevé el Acta de Marrakech.

XIV) Que, por último, el importe intimado a Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. ($ 29.527,40) se halla dentro de los límites de los u$s. 30.000 asegurados por la mencionada póliza (ver fs. 92 de autos).

Por ello, voto por:

1º) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. Con costas

2°) Modificar la Resolución  Nº 2373/02, de fecha 11/6/02, del 2° Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, fijando la multa en $ 12.641,75  (pesos  doce mil seiscientos cuarenta y uno con 75/100) y confirmarla respecto de los tributos. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Intímese a las coactoras a que, en el plazo de cinco días, ingresen el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto de los tributos adeudados ($ 29.527,40) los intereses calculados en los términos del art. 794 del C.A. hasta la fecha de interposición del recurso ante este Tribunal conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento en su caso de ordenar que la Secretaría General  libre certificado de deuda.

4º) Firme el presente, Cuero Art S.C.A. deberá ingresar el 2% del importe por el cual resulte efectivamente condenada en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., bajo apercibimiento de librar certificado de deuda.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. Con costas

2°) Modificar la Resolución  Nº 2373/02, de fecha 11/6/02, del 2° Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, fijando la multa en $ 12.641,75  (pesos  doce mil seiscientos cuarenta y uno con 75/100) y confirmarla respecto de los tributos. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Intímese a las coactoras a que, en el plazo de cinco días, ingresen el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto de los tributos adeudados ($ 29.527,40) los intereses calculados en los términos del art. 794 del C.A. hasta la fecha de interposición del recurso ante este Tribunal conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento en su caso de ordenar que la Secretaría General  libre certificado de deuda.

4º) Firme el presente, Cuero Art S.C.A. deberá ingresar el 2% del importe por el cual resulte efectivamente condenada en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., bajo apercibimiento de librar certificado de deuda.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)