DERECHO ADUANERO : TERRITORIO – MERCADERÍA – SUJETOS DE LA ACTIVIDAD ADUANERA (SEGUNDA ENTREGA TESINA DOCTORAL) -Dr. Pedro Lanusse

DERECHO ADUANERO : TERRITORIO – MERCADERÍA –  SUJETOS DE LA ACTIVIDAD ADUANERA

El presente trabajo es parte de la tesina doctoral del autor ( segunda  entrega )

Dr. Pedro Lanusse

TERRITORIO ADUANERO

El Código Aduanero establece en el artículo 1° su ámbito espacial de aplicación, del cual se desprende el concepto de territorio aduanero: “Las disposiciones de este Código rigen en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina, así como en los enclaves constituidos a su favor”. El Código se aplica en todo el territorio de la República Argentina y si bien el artículo 1° menciona también a los “enclaves” constituidos a su favor, en la actualidad no los hay [1]. El ámbito espacial de vigencia del Código Aduanero comprende pues:

a)      Todo el territorio comprendido dentro de los límites políticos de la República Argentina. El ejercicio de la soberanía en ese no ofrece dificultades de orden internacional, salvo las situaciones especiales de la Antártida y las Islas Malvinas;

b)      El mar territorial, hasta una distancia de 12 millas (Ley N° 23.968). En este caso resulta aplicable la Convención de los Derechos del Mar celebrada en Montego Bay, Jamaica, que reconoce soberanía plena [2] sobre ese sector;

c)      La zona de “Explotación económica exclusiva” que, bajo un régimen de soberanía semi-plena[3], contempla la misma Convención para el sector comprendido entre las 12 y las 200 millas.

La Exposición de Motivos señala la diferencia conceptual que existe entre “territorio nacional” como concepto político-jurídico, y “territorio aduanero” como concepto jurídico-aduanero. El empleo en la legislación comparada de expresiones similares obedece a la necesidad de apartarse de los conceptos políticos de país, territorio nacional etc., a los efectos de la aplicación del derecho aduanero. De hecho en nuestro país no hay coincidencia entre el ámbito sometido a la soberanía de Nación Argentina, que es el ámbito espacial enunciado en el artículo 1°, y el territorio aduanero, porque el territorio aduanero comprende sólo  una parte (si bien la mayor) del ámbito espacial enunciado en el artículo primero.

El artículo 2 define al territorio aduanero como “la parte del ámbito mencionado en el artículo 1, en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones …”. Desde el punto de vista conceptual el territorio aduanero es pues un determinado ámbito espacial en el cual se aplica el régimen aduanero. La legislación aduanera resulta, desde esa perspectiva, algo más que el régimen aduanero,  porque la primera se aplica en todo el ámbito espacial sometido a la soberanía de la Nación Argentina, mientras que el régimen aduanero se aplica sólo en el territorio aduanero e incluso con distinta intensidad en diferentes partes de ese territorio.

El enunciado conceptual del artículo 2 del Código Aduanero queda delimitado taxativamente mediante el artículo 3, que excluye del territorio aduanero ciertos ámbitos espaciales, no obstante estar sometidos a la soberanía de la Nación Argentina. Conforme a dicho artículo no constituyen territorio aduanero, general ni especial:

a)      El mar territorial y los ríos internacionales (ríos de la Plata, Uruguay, Iguazú y parcialmente el Paraná);

b)      Las áreas francas;

c)      Los exclaves [4]

d)     Los espacios aéreos correspondientes a los ámbitos a que se refieren los incisos precedentes;

e)      El lecho y el subsuelo submarinos nacionales.

Las exclusiones enunciadas en el artículo 3 pueden tener importancia práctica para definir si se ha configurado una operación de importación o de exportación, porque tales operaciones implican la entrada de mercaderías en el territorio aduanero o su salida desde el territorio aduanero, respectivamente, y si, por ejemplo, un buque entra en el mar territorial y sin tocar ningún puerto Argentino se dirige a Montevideo, no queda sometido al régimen aduanero, aunque haya navegado por un ámbito sometido a la soberanía de la Nación Argentina.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 y a lo explicado antes, el mar territorial y el subsuelo submarino sometido a la soberanía Argentina no están comprendidos en el territorio aduanero, ni correspondería aplicar allí el régimen aduanero, pero la Sección VII del Código (artículos 585 y siguientes) neutraliza parcialmente el alcance práctico de esa exclusión porque, por ejemplo, la extracción efectuada desde esos ámbitos espaciales con destino al extranjero “se considera como si se tratare de una exportación para consumo efectuada desde el territorio aduanero general” (artículo 585).

El territorio aduanero puede ser general o especial, según que el sistema arancelario y de prohibiciones aplicable en el mismo tenga uno u otro carácter (artículos 2.2. y 2.3. del Código Aduanero). Todos los países ejercen alguna forma de control aduanero y por ese motivo todos deben tener también un territorio aduanero general, pero no necesariamente ha de haber siempre un territorio aduanero especial. Desde esa perspectiva se entiende la distinción que hace el Código y que a primera vista puede parecer una tontería. Cabe señalar, para aclarar la idea, que la existencia de un territorio aduanero especial supone eliminar en ese ámbito espacial los tributos y prohibiciones aplicables en el territorio aduanero general, o bien reducirlos, pero nunca aumentarlos. En la actualidad existe -no podría ser de otra manera- un territorio aduanero general y sólo hay un territorio aduanero especial, creado por la ley 19.640 para la Isla Grande de Tierra del Fuego.

Los artículos 5, 6 y 7 del Código establecen tres categorías de territorio aduanero, a saber:

a)      La zona primaria aduanera, que es la parte del territorio aduanero habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectada al control de las mismas, en la que rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y disposición de la mercadería. Dicha zona comprende: (i) los locales donde se realizan operaciones aduaneras o se ejerce el control aduanero; (ii) los puertos, muelles, atracaderos, aeropuertos y pasos fronterizos; (iii) otros lugares que cumplan una función similar, determinados por la reglamentación; y (iv) los espacios aéreos correspondientes a los mismos lugares.

b)      La zona secundaria aduanera, que comprende todo el territorio aduanero, excluida la zona primaria; y

c)      La zona de vigilancia especial, que es la franja de la zona secundaria aduanera sometida a disposiciones especiales de control, que se extiende: (i) en las fronteras terrestres del territorio aduanero, entre el límite de éste y una línea interna paralela trazada a una distancia de 100 kilómetros; (ii) en las fronteras acuáticas, entre la costa del territorio aduanero y una línea interna paralela trazada a 30 kilómetros si es una frontera marítima y a 100 kilómetros si es una frontera fluvial; (iii) entre las riberas de los ríos internacionales y nacionales de navegación y una línea interna paralela trazada a una distancia de 100 kilómetros; (iv) en todos los cursos de los ríos nacionales de navegación internacional; y (v) en los espacios aéreos correspondientes a esos mismos lugares.

La distinción de zonas aduaneras  sirve fundamentalmente para el ejercicio de las facultades de control aduanero contempladas en la Sección II del Código, que constituye la función esencial a cargo de la Aduana e implica el ejercicio de la administración pública activa, diferente de la jurisdiccional. El control consiste, básicamente, en la observación de datos con un fin específico (aplicar tributos, aplicar prohibiciones y aplicar sanciones). Las facultades de control atribuidas a la Aduana son las “armas” conque ha sido dotada para desempeñar su cometido funcional, lo cual le permite, por ejemplo, allanar domicilios sin orden judicial en la zona primaria aduanera y aún en la secundaria si previamente se inició una persecución en la zona primaria.

MERCADERIA

En su redacción original el artículo 10 del Código Aduanero definía a la mercadería como “todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado”. Esa definición se mantiene vigente, pero, como veremos enseguida, en el año 1999 la ley 25.063 amplió el concepto. El actual párrafo 1 del artículo 10, que mantiene la definición original, expresa un concepto de derecho aduanero, porque conforme al mismo lo que convierte a un objeto en mercadería es precisamente la posibilidad de importarlo o exportarlo. Sin embargo para completar la idea es necesaria relacionarla con el derecho civil, que se aplica supletoriamente.

El Código Aduanero habla de objeto y en el Código Civil los objetos constituyen un género jurídico que reconoce dos especies: (i) los objetos materiales o cosas; y (ii) los objetos inmateriales o bienes (artículo 2311 del Código Civil). Sin embargo en el ámbito del derecho civil el término “bienes” no es unívoco, porque se lo usa con dos alcances diferentes: En su acepción genérica designa todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico, incluyendo las cosas; mientras que en sentido restringido bienes, por oposición a cosas, son los objetos inmateriales económicamente valiosos, es decir los derechos patrimoniales.

De todo ello se desprende que no hay identidad entre las mercaderías, tal como las define el artículo 10.1. del Código Aduanero y los bienes (en sentido genérico) del derecho civil, porque la definición exige excluir del primer concepto a los bienes “inmuebles”, que por su naturaleza no pueden ser importados ni exportados. De acuerdo a esa definición cabe concluir que los bienes inmuebles son bienes, pero no mercaderías. En cambio quedan comprendidas entre las “mercaderías” la energía eléctrica y las fuerzas naturales, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2311 del Código Civil reciben el mismo tratamiento que las “cosas” [5].

Las personas no son mercaderías, porque obviamente no se trata de objetos, pero sí pueden serlo los cadáveres, cuya naturaleza jurídica suscita dudas, pero pueden ser introducidos en un territorio aduanero o sacados de él, en cuyo caso quedarán configuradas operaciones de importación o exportación, respectivamente (artículo 9 del Código Aduanero).

En la actividad aduanera de la primer mitad del siglo XX la identificación de las mercaderías y su caracterización conceptual no provocó mayores dificultades, porque la casi totalidad de las operaciones de importación y exportación estuvieron referidas a bienes materiales, pero en los últimos años, sobre todo a partir de la irrupción del fenómeno informático, la cuestión ya no es tan simple.

La importación de un “diskette” o de un “compact disk” (CD), por ejemplo, puede analizarse desde dos perspectivas diferentes: (i) Con relación al mero soporte físico (“hardware”), en cuyo caso estaremos ante la importación de un objeto material cuyo valor será mínimo; (ii) o bien ponderando el “software” que se le puede haber incorporado, que puede valer varios miles de dólares. ¿Se trata de una única mercadería? ¿son mercaderías diferentes? ¿Qué valor en aduana debe atribuirse en uno y otro caso?. La dinámica comercial y tecnológica multiplicaron rápidamente esas dificultades, porque si bien era habitual hasta hace pocos años la adquisición de “software enlatado”, es decir contenido en un determinado soporte físico, actualmente se lo puede transferir por correo electrónico, con lo cual desaparece la posibilidad de control “aduanero” y el pasaje del soporte físico por una zona primaria aduanera. En nuestro país una resolución del Ministerio de Economía dispuso que los derechos de importación deben liquidarse considerando únicamente el soporte físico (hardware), pero antes el  Tribunal Fiscal había interpretado que también debía considerarse el “software”.

La misma dificultad plantea el desarrollo de la propiedad intelectual y la posibilidad de asociarla a objetos materiales porque, por ejemplo, dos productos, aún siendo idénticos, pueden tener muy diferente valor si llevan incorporada o no una “marca” reconocida en el mercado internacional. Y si la llevan también es posible que por esa circunstancia la distribución del producto esté asociada a su vez al pago de algún “derecho” (canon, regalía) que no necesariamente se reflejará en el valor de transacción atribuido a las operaciones individuales de importación y exportación. Todas estas cuestiones, que son ciertamente complejas, interesan no sólo con relación a la caracterización de las mercaderías, sino también a su valoración en aduana.

La ley  25.063 incorporó el actual apartado 1 del artículo 10 del Código Aduanero, conforme al cual se consideran también mercaderías:

a)      Las locaciones y prestaciones de servicios, realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios;

b)      Los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual.

El inciso a) del párrafo 2 podría alcanzar a los servicios informáticos, pero todavía no hay ninguna disposición reglamentaria que se ocupe del tema. Si en el futuro fuera dictada, deberá determinar qué tipo de “clasificación” aduanera se les atribuye. En lo que concierne al inciso b) del mismo párrafo 2, cabe señalar que antes de su incorporación al artículo 10 del Código Aduanero, la introducción al país de una “marca” no generaba tributos aduaneros.

LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD ADUANERA

Cuando hablamos de sujetos de la operatoria aduanera nos referimos a las personas y entidades que protagonizan dicha actividad, a saber:

(i)                 El Servicio Aduanero y sus Agentes;

(ii)               los importadores y exportadores; y

(iii)             Los Agentes auxiliares del servicio aduanero (Despachantes de Aduana y Agentes de Transporte Aduanero).

El factor común a la operatoria aduanera es sin duda el comercio internacional, que tiene como protagonistas a los “importadores” y “exportadores”, cuya actividad debe ser controlada por el Estado, a través de su “servicio aduanero”. En ese contexto se desempeñan también diversos “Agentes” que conforman el propio servicio aduanero o son auxiliares del mismo. Los sujetos de la actividad aduanera interactúan pues en un contexto dinámico, que se estructura en torno del comercio internacional.

El esquema parece conceptualmente simple y de hecho lo fue durante mucho tiempo, pero el fenómeno de la “globalización” lo ha puesto en crisis. Sostiene al respecto VILLEGAS que una de las manifestaciones más relevantes de la globalización ha sido la reducción del protagonismo del Estado-Nación, cuyo rol en esta materia va siendo ocupado paulatinamente por empresas trasnacionales, en el marco de un fenómeno de “anacionalidad” que disminuye la eficacia de los procesos de contralor clásicos [6] : “el cambio de una economía basada en el trabajo a otra que se funda especialmente en la información y en la comunicación reduce la importancia del Estado-Nación como elemento decisivo para garantizar el futuro del mercado. El poder coactivo del Estado-Nación encuentra su cimiento en el uso de las armas y de las fuerzas militares. Pero las megaempreas invaden todo tipo de espacio físico, cruzan las líneas políticas y penetran en los estratos más profundos de la vida nacional. Nada pueden hacer los ejércitos para detenerlas. Como si esto fuera poco, la Nación-Estado tiene restricciones jurídicas prefijadas, que la transforman en un ente demasiado lento para reaccionar y actuar. Por el contrario, las megaempresas no están territorialmente ligadas a ninguna comunidad específica ni a ninguna regla burocrática, su agilidad, flexibilidad y por encima de todo su movilidad, le permiten trasladar la producción y los mercados, rápidamente y sin esfuerzos, de un sitio a otro. Ante esto, todo aparece como una lucha demasiado despareja. El Estado se muestra como un ser raquítico y lento y encuentra a su frente a gigantes que poseen la velocidad de la luz…”.

El diagnósito puede pecar de exagerado, pero tiene el mérito de llamar enérgicamente la atención sobre aspectos que deben ser repensados. En todo caso si fuera cierto que “la producción” puede ser movilizada con relativa facilidad, no lo es tanto que también puedan serlo “los mercados” si en ellos se incluye -como no podría ser de otro modo- a los “consumidores”, que brindan el costado humano del fenómeno y desde donde puede organizarse la recomposición de la relación.

El análisis de ese fenómeno excede el alcance de ésta obra, pero se lo debe mencionar porque seguramente exigirá replantear nociones básicas de derecho aduanero, para fortalecer el rol del Estado en esta materia, lo cual no implica suscribir una postura estatista, sino, por el contrario, favorecer el ejercicio de la libertad en un contexto humanista.

Con esa salvedad nos referiremos a continuación a cada uno de los sujetos de la actividad aduanera, siguiendo para ello el esquema clásico y los lineamientos del Código Aduanero y la legislación que lo complementa.

4.1. El servicio aduanero

La expresión servicio aduanero concierne al conjunto de funcionarios y empleados aduaneros que tienen encomendada la aplicación de la legislación aduanera, prestando para ello un servicio administrativo [7]. El Código Aduanero regulaba  dicho servicio en los artículos 17 a 35, pero los mismos fueron derogados por el Decreto de necesidad y urgencia N° 618/97, que disolvió la Administración Nacional de Aduanas y la Dirección General Impositiva, transfiriendo sus funciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

El artículo 23 del Código Aduanero acordaba facultad reglamentaria y delegada al Director General de Aduanas. El inciso i) enunciaba como facultad de la Administración Nacional de Aduanas la de “impartir normas generales para la interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos de la materia” y el inciso j) le permitía “suspender o modificar … requisitos legales o reglamentarios de naturaleza meramente formal…”. En virtud de esta última atribución, la Aduana podía incluso modificar el Código Aduanero respecto de cuestiones formales.

El Decreto 618/97 transfirió esas facultades y algunas otras al Administrador Federal de Ingresos Públicos y a su vez lo autorizó a delegarlas, cosa que efectivamente hizo, con lo cual el Director General de Aduanas recuperó las facultades que antes correspondían al Administrador.

Además de las facultades inherentes a la denominada “administración activa” el Director General de Aduanas desempeña funciones jurisdiccionales. En materia de repetición de tributos la función jurisdiccional la desempeñan también, en cada Aduana “local”, sus respectivos Administradores.

4.2. Importadores y exportadores

El Código Aduanero se ocupa de importadores y exportadores en la Sección I, Título III. Son importadores las personas que en su nombre importan mercaderías; y exportadores las que en su nombre las exportan (artículo 91). Puede tratarse de personas físicas o de existencia ideal.

El enunciado se adecua al concepto clásico de mercadería, que en la redacción original del Código (artículo 10) era “todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado”. Sin embargo la ley 25.063 amplió el concepto, brindando también el tratamiento de mercaderías a: (i) Las locaciones y prestaciones de servicio realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país;  y (ii) Los derechos de autor y de propiedad intelectual. En coincidencia con ello, la misma ley 25.063 amplió el alcance del artículo 91 disponiendo que “son considerados” importadores las personas que sean prestatarias o cesionarias de los servicios y derechos mencionados en el artículo 10.

La ley considera importadores y exportadores a quienes “en su nombre” importan o exportan mercaderías (artículo 92), que no necesariamente han de ser las mismas personas que las introducen físicamente en un territorio aduanero, o las extraen de él. Interesa en ese sentido el hecho jurídico de la importación o exportación, más que la realización de actos materiales. BASALDUA señala al respecto que “atravesar o cruzar la línea aduanera trayendo una mercadería no convierte a la persona que la trae en importador… Puede existir entonces un desdoblamiento entre quien realiza materialmente el acto y quien se convierte en titular de sus efectos, esto es, lo realiza jurídicamente” [8]

El carácter de importador o exportador lo asume, en definitiva, la persona que solicita, en su nombre, la respectiva destinación aduanera, para lo cual, como regla, los importadores y exportadores que se dispongan a actuar como tales en forma habitual deben inscribirse en el Registro de Importadores y Exportadores (artículo 92). No tiene en cambio esa obligación la persona que, por ejemplo, llega al país con su equipaje.

Las personas que soliciten su inscripción en el Registro deben satisfacer ciertos requisitos formales y sustanciales (artículo 94) y someterse luego al control aduanero, asumiendo responsabilidad en el orden tributario y aún en el penal.

Existe también un régimen disciplinario, en virtud del cual el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la actividad puede provocar la aplicación de sanciones. Se contemplan al respecto, en orden creciente de gravedad, el apercibimiento, la suspensión y la eliminación del Registro de Importadores y Exportadores (artículo 100).

4.3.      Auxiliares del comercio y del servicio aduanero

La Sección I del Código Aduanero, luego de ocuparse en su primer Título del Servicio Aduanero y sus Agentes, contempla en el Título II la existencia de ciertos “Auxiliares del Comercio y del Servicio Aduanero”, a saber: Despachantes de Aduana (artículos 36 a 56); Agentes de Transporte Aduanero (artículos 57 a 74); y Apoderados Generales y Dependientes de los Auxiliares del Comercio y del Servicio Aduanero (artículos 75 a 90).

4.3.1.   Despachantes de Aduana

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36, son despachantes de aduana las personas de existencia visible que, en las condiciones previstas en el código, realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras. Su función es representar a los importadores y exportadores ante el servicio aduanero y realizar en nombre de ellos todos los trámites relacionados con la importación y exportación de mercaderías. La relación que se establece entre el despachante de aduana y el importador o exportador al cual representa tiene pues la naturaleza jurídica de un mandato [9].

La habilitación para actuar como Despachante de Aduana se obtiene mediante la inscripción en el Registro de Despachantes de Aduana (artículo 41), que sólo puede ser gestionada por quienes estén inscriptos como comerciantes en el Registro Público de Comercio. Se exigen estudios secundarios completos y acreditar conocimientos específicos en materia aduanera mediante exámenes teóricos y prácticos. La exigencia apunta únicamente a la idoneidad y no tiene contenido académico, porque no existe ni se exige un título habilitante.

La intervención de los despachantes de aduana en los trámites aduaneros era originalmente obligatoria, pero en la actualidad no lo es. La ley 25.063 modificó el artículo 37 del Código disponiendo que:

a)      Las personas físicas pueden actuar por sí mismas, sin intervención de un despachante de aduana (artículo 37.2.);

b)      Si deciden actuar por representación, la misma sólo puede ser asumida por un despachante de aduana (artículo 37.1.);

c)      Las personas de existencia ideal pueden gestionar el despacho y la destinación de mercadería, por sí o a través de persona autorizada (artículo 37.3), que no necesariamente ha de ser un despachante de aduana.

Los despachantes de aduana están sometidos a un régimen disciplinario (artículos 44 a 54) que contempla la aplicación de sanciones de apercibimiento, suspensión y eliminación del Registro.

4.3.2.   Agentes de transporte aduanero

Dispone el artículo 57 del Código Aduanero que son agentes de transporte aduanero las personas de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tienen a su cargo las gestiones. relacionadas con la presentación del medio de transporte y de sus cargas ante el servicio aduanero. Además de auxiliares de comercio son auxiliares del servicio aduanero. Están comprendidos tanto los agentes marítimos, como los de las empresas de transporte aéreo y terrestre. También se exige en este caso la inscripción en un Registro (artículos 58 a 60) y el sometimiento al respectivo régimen disciplinario (artículos 61 a 71).

La dinámica aduanera y en particular las operaciones de importación y exportación exigen la intervención de medios de transporte para el traslado de las mercaderías, lo cual supone,  claro está, la existencia de transportistas. Los agentes de transporte aduanero son quienes representan a tales transportistas ante el servicio aduanero, existiendo entre ambos una vinculación de naturaleza contractual, formalizada bajo la figura del mandato.

Sin perjuicio de sus funciones operativas, lo característico de los agentes de transporte aduanero, en lo que concierne a su relación con el servicio aduanero, es que responden patrimonialmente por infracciones y tributos, solidariamente con el transportista representado (artículos 780, 142.2., 151.2, 157.2., 164.2 310 a 312 y 390 a 392 del Código Aduanero).

4.3.3. Apoderados generales y dependientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero

Los despachantes de aduana y los agentes de transporte aduanero pueden hacerse representar ante el servicio aduanero por apoderados generales (artículo 75 del Código Aduanero). Sólo pueden desempeñarse como apoderados generales las personas de existencia visible. El artículo 9 del decreto reglamentario 1001/82 dispone que los apoderados generales de los despachantes de aduana deben acreditar conocimientos específicos en materia aduanera.

Dr. Pedro Lanusse

planusse@suaya.com

Noviembre 2004

El presente trabajo es parte de la tesina doctoral del autor ( segunda  )