DERECHO PENAL ADUANERO (SEXTA ENTREGA TESINA DOCTORAL) -Dr. Pedro Lanusse
DERECHO PENAL ADUANERO
El presente trabajo es parte de la tesina doctoral del autor ( sexta entrega )
Dr. Pedro Lanusse
Concepto. Contenido
El Código Aduanero, en su Sección XII, incluye disposiciones de naturaleza penal. Los dos primeros artículos de dicha Sección formulan enunciados de carácter general y luego la materia es desarrollada a lo largo de dos Títulos que tratan el primero sobre delitos aduaneros (artículos 862 a 891) y el segundo sobre infracciones aduaneras (artículos 892 a 996).
El artículo 860 dispone que las disposiciones de toda la Sección rigen respecto de los hechos previstos como delitos e infracciones aduaneros; y el 861 agrega que siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables las disposiciones generales del Código Penal. Ambas disposiciones resultan claves para interpretar el Derecho Penal Aduanero, porque en función de ellas puede sostenerse que éste último constituye un derecho penal especial, respecto del cual el Código Penal cumple una función supletoria. Se habla al respecto de una cierta especificidad del Derecho Penal Aduanero y la salvedad es importante porque hay disposiciones del Código Aduanero que se contradicen con las normas generales del Código Penal, y en esos casos prevalece el primero [1]. Ello no implica, claro está, el desplazamiento de las normas de derecho penal sustantivo contenidas en el Código Penal que recojan a su vez principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.
La especificidad del Derecho Penal Aduanero es mayor en materia de infracciones aduaneras, pero también existe en materia de delitos. La responsabilidad que puede atribuirse en el derecho penal aduanero a las personas jurídicas brinda un ejemplo de la especificidad que se le atribuye, porque no sucede lo mismo en el ámbito del derecho penal común. El artículo 896 del Código Aduanero consagra incluso una suerte de especificidad adicional dentro de la especificidad genérica, disponiendo que la norma que rige específicamente el caso desplaza a la que lo pudiera comprender en forma genérica.
El bien jurídico protegido y la naturaleza de los ilícitos
En materia tributaria los bienes jurídicamente protegidos son: (i) La administración tributaria y (ii) La renta fiscal y, en términos generales (iii) la hacienda pública. En los ilícitos formales el bien jurídico protegido es la administración tributaria, mientras que en los ilícitos materiales lo es la renta fiscal. De acuerdo a la doctrina de la Corte, en materia aduanera también se protege la corrección y veracidad de la declaración aduanera.
El ilícito tributario debe ser ubicado dentro del derecho. Hay diversas teorías sobre su naturaleza. Algunos autores sostienen que como el derecho tributario tiene autonomía, los delitos e infracciones tributarias y aduaneras también deberían tenerla. Se trataría, según la denominada teoría tributarista, de ilícitos con características propias, distintas de las que caracterizan a los ilícitos del derecho penal común.
Quienes están enrolados en la teoría penalista sostienen en cambio que no hay diferencia ontológica entre ambas formas de ilícito y concretamente que el ilícito tributario no puede ser escindido del derecho penal común. En ambos casos la pena tiene una finalidad disuasiva (que no se incurra en conducta ilícita) y al mismo tiempo opera como una forma de compensación.
La teoría administrativista (Goldschmidt, Nuñez), acepta que el ilícito tributario forma parte del derecho penal, pero no del derecho penal común, sino de un derecho penal administrativo. En la faz administrativa lo único que interesa es el interés público y para satisfacerlo la Administración puede aplicar sanciones, en ejercicio del imperio y las potestades que la caracterizan. De acuerdo a esa teoría el órgano que juzga sobre la aplicación de sanciones es también un órgano administrativo.
La ubicación del ilícito tributario en el campo del derecho es importante, por ejemplo con relación al concepto de imputabilidad (artículo 34 inciso 1 del Código Penal), porque si se adopta la teoría penalista será necesario prestar atención al elemento subjetivo del “tipo” descripto en la norma sancionatoria. En las otras dos teorías en cambio el elemento subjetivo no tiene la misma importancia y hasta se podría objetivizar el tipo penal.
La adopción de una u otra teoría influye también sobre la prueba de los hechos, porque en el marco de la teoría tributarista sería suficiente con presunciones e indicios y podría no concederse el beneficio de la duda. Hay quienes dicen, de acuerdo a ello, que en la etapa de instrucción no tendría cabida el beneficio de la duda. La teoría penalista considera en cambio que en el derecho penal tributario deben aplicarse todos los principios propios del derecho penal general.
Un tercer ámbito en el cual influye la ubicación del derecho penal tributario es el concerniente a la extinción de la acción penal, porque conforme a la teoría penalista la muerte del presunto infractor extingue la acción penal, mientras que si se adopta la teoría tributarista esa circunstancia no impediría que se aplique una multa que afecte el patrimonio de la persona fallecida.
De acuerdo a la teoría penalista no cabría responsabilizar penalmente a las personas jurídicas y terceros, mientras que la teoría tributarista admite que, bajo ciertas circunstancias, la responsabilidad por ilícitos tributarios también pueda alcanzar a quienes no hayan tenido participación personal en el hecho punible.
La cuestión es pues ubicar el ilícito tributario en el campo del derecho. La teoría administrativista es la que ha tenido menos seguidores. Las dos restantes fueron sostenidas en la doctrina por diferentes autores y aún aplicadas sucesivamente por la Corte Suprema. En su doctrina más reciente (Usandizaga, Parafina del Plata) la Corte ratificó el principio de la personalidad de la pena, conforme al cual sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
Delitos e infracciones
De acuerdo a una clasificación bipartita, en materia de ilícitos tributarios cabe distinguir entre los delitos por un lado y las infracciones o contravenciones por otro [2]. En Francia la clasificación es tripartita, porque distingue entre crímenes, delitos y hechos de policía. Se ha discutido intensamente si entre las diversas formas de ilícito hay o no diferencias ontológicas. Carrara se enroló en la primera posición, mientras que otros autores sostienen que entre delitos e infracciones sólo habría una diferencia cuantitativa y que las infracciones serían un delito menor.
Para intentar una distinción entre delitos e infracciones se ha prestado atención a diversos factores, tales como la importancia del bien jurídico protegido; la significación social de los hechos reprimidos; la naturaleza de la pena; y la naturaleza de la responsabilidad. El Código Aduanero tomó partido en esa polémica, destacando en la Exposición de Motivos que en materia de infracciones lo que cuenta es la inobservancia de la conducta impuesta por el ordenamiento.
El artículo 166 bis de la Ley de Aduana iba más lejos aún, disponiendo que las infracciones aduaneras eran de responsabilidad objetiva. La Exposición de Motivos del Código expresa que no se receptó ese texto porque no delimitaba claramente el alcance de la responsabilidad objetiva consagrada. Para los delitos se mantiene la exigencia de dolo o culpa y en cuanto a las infracciones el principio es que con la transgresión objetiva ya se produce la tipificación, pero la responsabilidad emergente recibe un tratamiento específico, que en distintos supuestos permite no aplicar la pena.
Actualmente la opinión mayoritaria admite que las infracciones requieren la concurrencia de un componente subjetivo, pero señala también que ese componente puede presumirse y que ese es el factor que permite diferenciarlas de los delitos aduaneros. Por eso una de las figuras reprimidas es la de la declaración inexacta, que implica la simple disparidad entre lo que se declara y la realidad; y no se habla en cambio de declaración falsa, que sugeriría la ponderación de un fuerte componente subjetivo. La idea es que quien declara una cosa (por ejemplo estar importando 20 televisores) y luego resulta otra (en el medio de transporte arriban 25) ha incumplido un deber impuesto por la ley y ello basta para configurar la infracción aduanera de declaración inexacta. El hecho objetivo de la diferencia entre lo declarado y lo verificado genera una presunción de culpa que, sin embargo, podría ser destruida mediante prueba en contrario. Se trata, en definitiva, de un sistema de responsabilidad subjetiva especial, característico de las infracciones, que permite distinguirlas de los delitos, donde el dolo o la culpa deben ser probados positivamente [3].
La teoría del delito
La Parte General del Código Penal no contiene ninguna definición formal de delito, aludiendo indistintamente a acto, delito, conducta y hecho. El artículo 10 del Código Penal español dice en cambio que son delitos o infracciones las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. La dogmática penal debe enunciar los elementos del delito, recurriendo a una construcción cuyas características dependerán en cierto modo de circunstancias políticas y filosóficas, que en conjunto conforman la denominada teoría del delito. Ese análisis puede hacerse desde la perspectiva de su autor o bien prestando atención a la conducta misma.
El Código Penal, y en lo que aquí interesa también las leyes tributarias y el Código Aduanero, sólo describen “algunas” conductas como delitos, pero puede haber otras que sean reprobables desde algún plano, como el moral, sin que constituyan “delito” o “infracción”, simplemente porque la ley no las penaliza. Delito en sentido estricto es toda conducta típica, antijurídica, culpable, que pueda ser reprobada a su autor. En sentido amplio el “injusto” penal aparece cuando concurren los dos primeros elementos: tipicidad y antijuridicidad. La teoría predominante es la que para analizar el concepto de delito parte de la conducta y va hacia el autor, porque conducta es lo general y delito es una “especie” de conducta, pero esto no significa prescindir del autor, que necesariamente aparecerá en escena porque es quien ejecuta la conducta típica (punible).
El Código Penal permite una aproximación a la teoría del delito, por ejemplo cuando en el artículo 34 dispone que no son punibles quienes en el momento de realizar alguna de las conductas “típicas” no hubiesen podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En ese caso no se comete un delito. La teoría del delito también puede ser construida desde la Parte Especial del Código, porque las conductas que no estén descriptas allí (o en leyes penales especiales, como el Código Aduanero) tampoco son delitos. Delito es, concretamente, una conducta típica, antijurídica y culpable (reprobable a su autor).
La tipicidad (el tipo) es una característica propia y específica de la ley penal, cosa que no sucede con la antijuridicidad. Hay tipicidad cuando una conducta concreta ha sido descripta en la ley, lo cual se relaciona con el principio de legalidad.
La antijuridicidad significa algo más que conducta típica. Una conducta puede ser típica, lo cual sucede cada vez que haya sido descripta como tal en la ley, pero no antijurídica. Así sucede, por ejemplo, con la legítima defensa, que consiste en una suerte de permiso para obrar de determinada manera. Ese permiso constituye una causa de justificación de la conducta típica, que no llega por ello a ser antijurídica. Lo mismo puede suceder cuando personal policial, en ejercicio regular de sus funciones, da muerte a un delincuente.
Desde otra perspectiva una conducta prohibida puede no resultar punible, no obstante su tipicidad, si su autor es inimputable. En este caso un factor subjetivo excluye la existencia de delito. Si hay tipicidad y antijuridicidad estaremos en presencia del “injusto penal” que no necesariamente constituye todavía delito en sentido estricto, porque para ello deberá aparecer en escena el tercer elemento, que es la culpabilidad. Una conducta típica y antijurídica constituye delito si, además, puede serle reprobada a su autor (artículo 34, párrafo 1° del Código Penal).
Para que exista delito se requiere entonces:
1) Con carácter genérico, incurrir en una determinada conducta.
2) En segundo lugar que esa conducta coincida con un tipo concreto, descripto como tal por la ley (nullum crimen, sine praevie lege penale).
3) El tercer requisito para la comisión de un delito es de carácter negativo y consiste en que la conducta típica no esté amparada por alguna causa de justificación, resultando, por ello mismo, antijurídica.
4) Se requiere por último que la conducta típica pueda ser reprobada a su autor, de quien se dice que ha de ser, por ello mismo, culpable.
Los principios generales del derecho y su vigencia en el campo del derecho penal tributario y aduanero
En la doctrina penal se admite la existencia de ciertos principios generales: legalidad o reserva; irretroactividad; tipicidad; inocencia; certeza; duda; ley penal más benigna; non bis in idem; interdicción de la analogía; debido proceso, derecho a la jurisdicción (tutela judicial efectiva); imputabilidad y culpabilidad.
Principios de reserva de ley, irretroactividad, tipicidad proscripción de la analogía
El principio de reserva de ley significa que no puede configurarse un delito o una infracción sin ley que lo establezca. En materia penal este principio está consagrado en la Constitución, junto con el de irretroactividad (artículo 18 de la CN) y constituye una garantía de los individuos contra la arbitrariedad. No basta sin embargo con decir que no hay delito sin ley, porque ello implicaría en la práctica muy poca protección. El Derecho Penal liberal exige además que la ley rija sólo para el futuro, lo cual significa que no puede aplicarse retroactivamente. Ambos principios (reserva de ley e irretroactividad) van ligados al de tipicidad, conforme al cual sólo es delito aquella conducta descripta como tal por la ley, es decir la conducta “típica”. El artículo 894 del Código Aduanero ratifica la vigencia de los principios de reserva de ley, irretroactividad y tipicidad, disponiendo que la calificación de un hecho como infracción aduanera requiere que, previamente a su realización, se encuentre previsto como tal en las disposiciones del Código.
De esos tres primeros principios se desprende a su vez un cuarto: la proscripción de la analogía para incriminar o agravar la situación del imputado. El artículo 895 del Código Aduanero dispone al respecto que en materia de infracciones aduaneras no cabe la incriminación por analogía. Sin embargo la proscripción de la analogía es sólo relativa, porque en función del principio de benignidad (doctrina de la Corte en la causa Godoy) se puede recurrir a la analogía en beneficio del imputado.
Estado jurídico de inocencia; principio de certeza
La presunción de inocencia constituye un principio de derecho penal que actualmente tiene en nuestro país jerarquía constitucional porque lo enuncian en forma expresa varios tratados internacionales incorporados a la constitución. Dicho principio rige también en materia tributaria y aduanera y conforme a él se exige la prueba del ilícito como condición de una eventual condena. Se conecta con éste principio el llamado principio de certeza, que está dirigido a los jueces y condiciona la condena a que exista certeza sobre el ilícito, apoyada en pruebas que conduzcan de modo inequívoco a la verdad “del expediente”. En caso de duda no se puede condenar, lo cual está expresado en la máxima “in dubio pro reo”.
El artículo 898 del Código Aduanero dispone, en materia de infracciones, que salvo disposición especial en contrario, en caso de duda debe estarse a lo que fuere más favorable al imputado. De ese modo si bien por un lado se ratifica la vigencia del principio in dubio por reo, por otro se condiciona su aplicación, admitiendo que en algún caso la propia ley podría disponer que en caso de duda se tenga por configurado el ilícito. Así ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que se establecen presunciones de culpabilidad, que invierten el onus probandi.
Non bis in idem
Este principio clásico del derecho penal impide que una persona pueda ser juzgada más de una vez por un mismo hecho. Se exige al respecto que haya identidad de sujetos; identidad de objeto (el mismo hecho); y que el primer juicio haya concluido, ya sea por condena, absolución o sobreseimiento. El principio non bis in idem opera como una pauta negativa de la cosa “juzgada” y por ese motivo no se aplica si en el primer proceso sólo se dispuso el “archivo” de las actuaciones.
En materia de ilícitos tributarios este principio se relaciona con la posibilidad (o no) de aplicar sanciones en la esfera penal y en la esfera administrativa. La Corte admitió las dos vías paralelas de sanción, basándose en que la naturaleza de ambas sanciones sería distinta. En lo que concierne a la operatividad del principio, no se trata sólo de que no se superpongan dos o más penas o sanciones (condenas), sino incluso de evitar el doble juzgamiento por un mismo hecho.
En materia tributaria la aplicación del principio “nos bis in idem” ha dado lugar a dificultades, inclusive en el ámbito del derecho positivo, a punto tal que el artículo 17 de la Ley Penal Tributaria, que varios autores consideran inconstitucional, dispone que “Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales”. En materia de contrabando la Corte, en el caso LARROSA VALLEJOS, declaró que quien “juzga” es el poder judicial y que sólo en caso de condena dispuesta en ese ámbito el juez administrativo podría aplicar adicionalmente una multa, lo cual implica, a contrario sensu, que no podría hacerlo si en sede judicial se dispuso la absolución del imputado. El principio está recogido, con relación a las infracciones, en el artículo 897 del Código Aduanero, conforme al cual nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como infracción.
Aplicación de la ley penal más benigna
El principio de derecho penal que exige aplicar la ley penal más benigna no implica comparar diferentes leyes, sino determinados ordenamientos vigentes en dos o más momentos diferentes: cuando se incurre en la conducta punible; en oportunidad de juzgar ese hecho; luego de haberlo juzgado; y eventualmente en etapas intermedias entre el hecho y su juzgamiento.
Hasta el año 1994 el principio que exigía aplicar la ley penal más benigna estaba consagrado por el artículo 2 del Código Penal y lo aplicaba el Tribunal Fiscal, con la única disidencia del Dr. Godoy. A partir de ese año quedó incorporado en la Constitución Nacional, a través del Pacto de San José de Costa Rica, limitado al tiempo transcurrido entre el momento de comisión del delito y el momento de aplicación de la pena. NUÑEZ enunció dieciocho argumentos que sirven de fundamento al principio, pero sostiene que todos ellos pueden ser reducidos finalmente a uno sólo: el principio de justicia: No es justo que se sancione a alguien por un hecho que en el momento en que se lo juzga, o aún luego de ello, no sería objeto de sanción, por haberse modificado la ley penal aplicable.
La ley puede resultar más benigna en cuatro hipótesis diferentes: (i) Si una ley posterior desincrimina el hecho; (ii) Si para su tipificación se exigen mayores requisitos; (iii) Si se reduce la sanción que le corresponde; y (iv) Si la nueva ley establece criterios más favorables para el cómputo de la condena. En Francia se sostiene que el principio que exige aplicar la ley penal más benigna rige sólo hasta el dictado de la sentencia, porque a partir de allí se impondría la “cosa juzgada”. Otros sostienen que una ley penal más benigna puede alterar o borrar los efectos de la cosa juzgada.
Este principio es aplicable en materia tributaria y aduanera donde, sin embargo, ha sido necesario formular ciertas precisiones. El artículo 899 del Código Aduanero lo admite expresamente, disponiendo que si la norma penal vigente al tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que estuviere vigente al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la que resultare más benigna al imputado; pero inmediatamente aclara que no surtirá ese efecto la que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería, lo cual ocurriría, por ejemplo, si en determinado momento se permite importar mercaderías cuyo ingreso hubiese estado prohibido hasta entonces. SOLER lo explica diciendo que en esos supuestos en realidad la figura abstracta del derecho penal no se ha modificado [4].
El artículo 901 del Código Aduanero limita la vigencia del principio al disponer que los efectos de la norma penal más benigna se operarán de pleno derecho, pero no alcanzarán a aquellos supuestos en que la resolución condenatoria se encontrare firme, aun cuando no se hubiere cumplido la pena.
Principio del debido proceso adjetivo
La función jurisdiccional tiene asignado un rol de significativa importancia en todas las sociedades organizadas políticamente. OSSORIO ha dicho que “La Justicia es la expresión material de la libertad. Es por consiguiente, para el hombre, algo tan esencial como el aire respirable…” [5]. No ha de extrañar entonces que todas las constituciones modernas y aún los tratados internacionales se hayan preocupado por proteger tanto al proceso como a las personas que lo protagonizan.
En la República Argentina esa protección se expresa, en primer lugar, por la distribución de las funciones del Estado entre tres poderes diferentes (artículos 44, 87 y 108 de la Constitución Nacional), con independencia funcional que, aún no siendo absoluta, concede al Poder Judicial un razonable marco de autonomía en el ejercicio específico de su función jurisdiccional. Prueba de ello es que el artículo 109 prohíbe al Presidente ejercer funciones judiciales y el 23 le impide condenar y aplicar penas, inclusive durante el estado de sitio. SAGÜES señala que el objetivo de esas normas es claro: afianzar la independencia de los poderes y reservar las tareas judiciales al Poder Judicial.
La tutela constitucional del proceso se expresa también en los principios que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional, que condiciona la posibilidad de aplicar sanciones penales a la existencia de un juicio previo y declara, en términos generales, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
A partir de la reforma constitucional de 1994 han adquirido jerarquía constitucional varios tratados internacionales que ratifican la independencia del Poder Judicial, como un ingrediente esencial en la estructura de poder [6]. Ahora se requiere, con ese fundamento constitucional, la intervención de tribunales independientes e imparciales, creados por la ley antes de que ocurran los hechos que se someten a su decisión.
La Filosofía del Derecho y en particular la Etica brindan al Derecho su fundamentación sustancial y explican la pretensión de validez con que se lo enuncia. Se conectan con esto el modo de ser del Derecho y “la cuestión acerca de un principio que le dé sentido, llámesele justicia o simplemente idea del Derecho…” [7].
La Teoría del Derecho, tal como fue concebida originalmente, constituía una doctrina acerca de la estructura lógica de la norma jurídica, acerca de ciertos conceptos fundamentales (jurídico, antijurídico, deber ser, ser lícito, poder, precepto, prohibición, permisión, sujeto de derecho, objeto de derecho) y acerca de las relaciones lógicas de estos conceptos entre sí. Se intentaba llegar así a conocimientos, en relación con el Derecho, de validez general, que no estuvieran gravados previamente con presupuestos ontológicos o metafísicos [8].
Posteriormente el campo de la Teoría del Derecho se ensanchó, hasta convertirse en algo así como una ciencia universal del Derecho; “una ciencia normativa y social, comprensiva de la temática y metódica de todo el ámbito del objeto y del conocimiento del Derecho, en todos sus aspectos y perspectivas, dirigida a la cientificidad del conocer teorético y del actuar práctico, ciencia que, de acuerdo con su objeto, tiene que ser cultivada a partir de una peculiar unión entre ciencia de la conciencia y ciencia de la realidad” [9].
Mientras la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho, la Filosofía del Derecho y la Teoría del Derecho se ocupan del Derecho en General, la Dogmática Jurídica considera siempre un orden jurídico determinado. La Dogmática Jurídica se ocupa, concretamente, del sentido de las normas: “En ella se trata de la validez normativa y del contenido del Derecho positivo, incluyendo las máximas de decisión contenidas en las sentencias de los tribunales…se entiende a sí misma principalmente como un sistema de enunciados sobre el Derecho vigente…La validez normativa ha de distinguirse de la vigencia fáctica de una norma … Si el jurista pregunta si una ley ‘tiene validez’, no piensa en si ha de observarse siempre o sólo en la mayoría de los casos, sino si la pretensión de validez que le es propia está justificada según los preceptos constitucionales relativos a la Legislación. Para distinguir esto pregunta si ciertos actos, que tienen el sentido de poner en vigor una norma, fueron realizados por las personas para ello legitimadas por normas de rango superior según el procedimiento en ellas establecido y si el contenido de la norma surgida está de acuerdo con las exigencias establecidas al respecto en las normas de rango superior …” [10].
La Dogmática Jurídica, así concebida, conforma un pensamiento orientado a valores: El Legislador que promulga una ley, o más exactamente que pretende regular un determinado sector de vida por medio de normas, se deja guiar al respecto por ciertas intenciones reguladoras y por consideraciones de justicia y oportunidad, a las que en último término subyacen ciertas valoraciones … Por ello ‘comprender’ una norma jurídica exige descubrir la valoración en ella decretada y su alcance. La aplicación de la norma exige valorar el caso enjuiciable conforme a ella; expresado de otro modo: mostrar en su sentido la valoración contenida en la norma al enjuiciar el caso …” [11].
El pensamiento orientado a valores es pues el que debe presidir el dictado de normas jurídicas, como presupuesto de validez de éstas últimas. Así debe suceder en todas las ramas del derecho, incluido el Derecho Procesal y específicamente en las normas que regulan el ejercicio de la Jurisdicción.
Ello nos lleva a poder enunciar ciertos principios o enunciados, como resultado de valoraciones sociológicas, históricas y filosóficas que conduzcan, a su vez, a la formulación de una teoría del Derecho Procesal, en particular cuando es convocado para dirimir conflictos en la forma jurídicamente correcta, esto es, por medio de la jurisdicción. Se trata, en última instancia, de resaltar el cometido funcional de la jurisdicción, subordinada a ciertos valores que pueden perfectamente ser insinuados bajo la forma de principios procesales.
Los principios procesales pueden a su vez ser considerados de dos formas diferentes: (i) En abstracto constituyen un ‘producto’ de la Teoría del Derecho, obtenido en función de la naturaleza de la actividad jurisidiccional. Desde esta primer perspectiva la Teoría del Derecho inspira al Legislador, indicándole cómo deben ser las normas jurídicas procesales. (ii) En concreto, los principios procesales constituyen pautas de valoración, interpretación y aplicación de las normas jurídicas procesales. Desde esta segunda perspectiva, propia de la Dogmática Jurídica, se analiza como son concretamente las normas jurídicas procesales.
El proceso dialéctico jurisdiccional se distribuye entre el órgano jurisdiccional y las partes, bajo la forma de un método de debate ordenado, cuya naturaleza se desprende de la vigencia y aplicación de ciertos principios que lo regulan. La doctrina procesal ha enunciado varios principios diferentes, cuya conexión con la constitución y las leyes es directa en algunos casos e inducida en otros, pero que responden todos a una idea madre: la de alcanzar, mediante el proceso, la vigencia efectiva de las normas jurídicas sustanciales y, muy especialmente -respecto de cada ordenamiento jurídico en particular- el programa contenido en la Constitución.
Entre ellos el principio del debido proceso adjetivo, que en cierto modo resume a todos los demás, exige que el proceso se desarrolle satisfaciendo ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento. Se lo llama ‘adjetivo’, por oposición a ‘sustancial’, precisamente porque presta atención a recaudos formales: posibilidad concreta de acudir ante la jurisdicción, intervención de un juez competente, oportunidad efectiva de defensa, derecho a ofrecer y producir pruebas etc.
Este primer principio se desprende directamente del artículo 18 de la Constitución Nacional, conforme al cual es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. La Corte ha dicho al respecto que corresponde a las normas procesales reglamentar y hacer efectivas las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio [12] y que en la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la eficacia de la justicia [13].
El principio del debido proceso ‘adjetivo’, no excluye sino que más bien sobreentiende la vigencia de un principio superior, llamado del debido proceso ‘sustantivo’, conforme al cual no basta con que el proceso haya tenido un desarrollo formalmente correcto, sino que es necesario, además, que las sentencias sean valiosas en sí mismas. El debido proceso sustantivo, que exige el dictado de una sentencia justa, fluye del artículo 33 de la Constitución Nacional, como garantía constitucional innominada [14].
El principio del debido proceso adjetivo comprende, en definitiva, el derecho a ser oído, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión fundada. Dicho principio tiene vigencia en materia tributaria y aduanera y por ese motivo si en los sumarios por infracciones no se dispone la vista, o se lo hace de manera defectuosa, debe disponerse la nulidad del acto administrativo sancionatorio. La doctrina del Tribunal Fiscal ha juridizado el sistema en esta materia.
En cualquier caso el principio implica también, fundamentalmente, asegurar el acceso a la justicia, porque lo cierto es que en la etapa anterior la administración se ha desempeñado como juez y parte, lo cual es incompatible con la garantía del debido proceso. En el caso «Dumit” (Fallos: 284:150) la Corte declaró que no cabe hablar de juicio -y en particular de aquel que el artículo 18 de la Constitución Nacional exige como requisito que legitime una condena- si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de juicio previo si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma.
El principio de culpabilidad
El principio no hay pena sin culpa significa que ninguna persona puede ser condenada por un hecho previsto como delito o como infracción si no ha obrado por lo menos culposamente. La aplicación de una pena presupone que el sujeto sabía lo que hacía y que una persona no podría ser castigada por resultados que no pudo prever o evitar, por algo, en suma, que no depende de su voluntad. El modelo de Código Tributario para América Latina OEA-BID adhiere al principio de que no se puede responsabilizar por violación de normas tributarias a alguien que no ha obrado al menos culposamente y en la exposición de motivos aclara que no es el hecho psicológico de la intención o de la negligencia lo que hay que probar, pues se trataría de una prueba imposible. El dolo y la culpa son conceptos jurídicos vinculados desde el punto de vista lógico a determinados hechos objetivos imputables al infractor. Se trata de probar hechos que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, corresponden normalmente a una conducta dolosa o culposa.
SPISSO considera que las presunciones de culpabilidad que establece la ley no son inconstitucionales. Cuando la ley dice, por ejemplo, que se presume la intención de defraudar cuando medie grave contradicción entre los libros de contabilidad, registraciones o documentos y las declaraciones juradas presentadas (artículo 47 de la ley 11.683), infiere de determinados hechos una razonable presunción de culpabilidad que, salvo que sea desvirtuada por el sujeto pasivo, permite fundar una condena, a la que de igual modo se llegaría aunque la ley guardara silencio, ya que el juzgador extraería de tal contradicción una fuerte convicción de culpabilidad.
Naturaleza de las penas
Las sanciones que establecen las normas jurídicas con motivo de transgresiones pueden tener naturaleza reparadora (restitución real o simbólica de las cosas al estado anterior ) o retributiva (disminución de un bien jurídico del trasgresor). Se acepta al respecto que la sanción penal es retributiva y que la civil es reparadora. La doctrina y la jurisprudencia aceptan esa distinción, pero las dificultades aparecen cuando se trata de establecer si la sanción aplicada con motivo de la comisión de infracciones tributarias y aduaneras pertenece a una u otra categoría. La opinión mayoritaria sostiene que las sanciones tributarias son de carácter retributivo. Si se pone el acento en la sanción, las penas tributarias son represivas y no reparadoras, lo cual significa que participan de la naturaleza de las sanciones de derecho criminal. VILLEGAS sostiene que se trata de verdaderas penas, porque cuando el ordenamiento legal las impone se propone castigar al infractor y desde ese punto de vista se trata de una sanción de tipo penal.
SPISSO sostiene que más allá de que la especificidad y la unidad del ilícito tributario ofrecen un acentuado particularismo que justifica su consideración independiente, lo esencial es que las sanciones fiscales revisten un carácter sancionador, establecidas en orden a la prevención y represión de las infracciones y no con miras a la indemnización de daño alguno, lo que denota su naturaleza penal.
Delitos Aduaneros
El delito de contrabando
La modalidad adoptada por el Código Aduanero para tipificar el delito de contrabando es ciertamente defectuosa. Técnica o literalmente pueden ser identificadas seis figuras de contrabando, una enunciada con carácter general en el artículo 863 y otras cinco enunciadas en igual número de incisos del artículo 864. En ambos casos la pena es la misma: seis meses a ocho años de prisión. Enunciaremos primero las seis figuras, destacando en cursiva las circunstancias de tipificación más relevantes, para intentar luego una sistematización de todas ellas:
1) El artículo 863 reprime a quien por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones;
2) El inciso a) del artículo 864 se refiere a quien importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al control aduanero sobre tales actos;
3) El inciso b) del artículo 864 sanciona a quien realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su exportación o de su exportación;
4) El inciso c) reprime a quien presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener respecto de mercadería que se importare o exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;
5) El inciso d) contempla la situación de quien ocultare, disimulare o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o exportación;
6) El inciso e) reprime finalmente a quien simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.
Las seis figuras reconocen como escenario común las operaciones de importación y exportación de mercaderías, lo cual significa que puede haber contrabando de exportación y contrabando de importación. Con respecto a las normas que tipifican el delito, la mayoría de los autores interpreta que el artículo 863 enuncia una figura genérica y el 864 cinco figuras específicas, pero no cabe duda que la técnica utilizada resulta confusa, repetitiva y hasta contradictoria, dificultando enormemente la posibilidad de arribar a sentencias condenatorias. Coadyuvan a ello otras dos circunstancias: (i) La primera es de orden sociológico y concierne a una suerte de aceptación o no condena social del contrabando; (ii) La segunda fue mencionada antes y concierne a la tendencia judicial a priorizar los principios contenidos en el Código Penal, sin atender a la especificidad que se desprende del artículo 861 del Código Aduanero.
Estrictamente las tres circunstancias (legislación defectuosa, conformismo social e inobservancia del principio de especificidad) operan en forma coordinada y se realimentan recíprocamente. Cabe señalar al respecto, para no incurrir en un juicio crítico arbitrario, que el bajísimo índice de condenas por contrabando (hecho objetivamente indiscutible) obedece en gran medida al espíritu denominado “garantista” de muchos jueces, que no es objetivamente condenable pero se potencia negativamente cuando, como en éste caso, la normativa aplicable resulta anárquica, lo cual instala un estado de duda que “gatilla” a su vez el principio in dubio pro reo. El problema es que en esta materia las dudas llegan de la mano de la propia ley, más que de las circunstancias de hecho que conforman el escenario del contrabando, a las que estrictamente debería estar referido el principio in dubio pro reo.
Dicho de otro modo, el problema enraíza en la ley, más que en su aplicación, porque tal como está redactada podría servir tanto para condenar cualquier insignificancia vinculada al control aduanero de importaciones y exportaciones, como para no condenar los hechos de la mayor gravedad. En el ámbito de la jurisdicción administrativa se insinuó la primer tendencia, pero la vocación garantista de muchos jueces los condujo a preferir luego una actitud de self restraint, antes que a embarcarse en interpretaciones dinámicas que pudieran comprometer los derechos individuales.
En tanto se admita que el delito de contrabando ha sido tipificado como tal para proteger un bien jurídico concreto, de interés social prioritario, las estadísticas de su juzgamiento sólo pueden provocar una enorme preocupación, porque demuestran que, en la práctica, la protección anunciada no resultó suficiente. El bien jurídico protegido en forma directa es el control aduanero, pero el mismo no constituye un fin en sí mismo, sino una herramienta para satisfacer otros objetivos tales como la renta fiscal y el trabajo y la producción nacionales.
Las seis figuras descriptas en el Código conciernen inequívocamente al control aduanero, pero mientras en tres de ellas basta conque se lo impida, elude o dificulte (artículo 863 e incisos a y d del artículo 864), en las otras tres se requiere, además, la concurrencia de un determinado propósito:
(i) En el artículo 864 inciso b) el control aduanero es afectado “con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere;
(ii) El artículo 864 inciso c) reprime la utilización de autorizaciones, licencias arancelarias o certificaciones obtenidas irregularmente, para obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favorable; y
(iii) El artículo 864 inciso e) sanciona la simulación de operaciones aduaneras hecha “con la finalidad de obtener un beneficio económico”
La exigencia en tres figuras de un determinado propósito es de suyo confusa, porque, por ejemplo, una determinada conducta podría quedar perfectamente tipificada en los términos del artículo 863, con lo cual bastaría para justificar una condena; pero si por sus características se aproximara a las figuras descriptas en los incisos b) c) o e) del artículo 864 plantearía una dificultad interpretativa respecto de la necesidad o no de probar el propósito que perseguido por su autor y los jueces, en la duda, tienden a absolver por una supuesta falta de coincidencia con el tipo legal. Lo mismo ocurre con las diversas figuras del artículo 864, porque una única conducta puede ser aprehendida por dos o más de ellas.
La referencia al propósito perseguido por el autor resulta francamente innecesaria, en la medida en que se haya acreditado el dolo específico, que en este caso consiste en impedir o dificultar el control aduanero, porque si una persona deliberadamente impide o dificulta el control aduanero, atenta contra el bien jurídico protegido e incurre con ello en una conducta antijurídica que debe ser sancionada, sin que interese conocer y menos aún probar cuál fue el motivo que lo impulsó a obrar de ese modo. Para peor el propósito que requiere cada una de esas tres figuras ni siquiera es idéntico, sin que haya motivo alguno que justifique las diferencias: En un caso se requiere el propósito de someter la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere (inciso b); en otro se habla de un tratamiento aduanero o fiscal más favorable (inciso c); y en el tercero basta con la finalidad de obtener un beneficio económico (inciso e). Todo ha sido innecesariamente complicado, a tal punto que una figura nítida como la del artículo 863 resultó en la práctica neutralizada por varias hipótesis contenidas en el artículo 864, que introducen ingredientes confusos, de naturaleza subjetiva, muy difíciles de probar y sin ninguna relación con la ratio legis.
De lege lata el cuadro exhibe cierta anarquía y plantea interrogantes que no han podido ser respondidos sistemáticamente: ¿Porqué se sostiene que la figura del artículo 863 es genérica y que serían en cambio específicas las descriptas en el 864 ? ¿Qué diferencia existe entre la figura del artículo 863 y la descripta en el inciso b) del artículo 864? ¿Acaso no reprimen ambas todos los actos u omisiones que impidan o dificulten el control aduanero? ¿Existe o no alguna identidad entre el ardid o engaño enunciado en el artículo 863 y el propósito que requieren los incisos b) c) y e) del artículo 864? Ardid o engaño son, en el Código Penal, componentes objetivos que concurren a tipificar el delito de estafa y no parece que guarden relación con el contrabando. ¿En qué consiste el acto de desviar al cual se refieren los incisos a) y d) del artículo 864? ¿Significa lo mismo en ambos casos? [15].
A partir del enunciado que hace el artículo 863, la más clara de todas las figuras descriptas en el Código es sin duda la del artículo 864 inciso a) que se refiere a la introducción o extracción de mercaderías a o desde el territorio aduanero, cuando se lo hace en horas o por lugares no habilitados, o desviándose de las rutas señaladas para la importación o exportación. Esa disposición permite distinguir dos formas diferentes de contrabando: (i) el contrabando “subrepticio”, que tendría lugar, por ejemplo, si una aeronave ingresa al territorio aduanero y aterriza en un sitio no autorizado, donde el control aduanero directamente no existe; y (ii) el contrabando que se concreta en la zona primaria aduanera, eludiendo el control respectivo.
De lege ferenda hubiera bastado con reprimir los actos u omisiones que impidan o dificulten el control aduanero sobre las importaciones y exportaciones, en cuyo caso correspondería remitirse a los principios generales sobre culpabilidad, pero circunscribiendo la prueba del dolo específico al hecho mismo (impedir o dificultar el control aduanero) y no a su motivación. Bajo esa modalidad se podrían describir además formas específicas de contrabando, pero no para “calificar” la figura básica, sino como enunciados no taxativos de la misma.
Los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero describen, en orden creciente de gravedad, diversas hipótesis calificadas del delito de contrabando:
El artículo 865 dispone la aplicación de una pena de dos a diez años de prisión en los siguientes casos:
a) Si intervienen en el hecho tres o más personas, en calidad de autor, instigador o cómplice;
b) Si interviene en el hecho, como autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público, en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;
c) Si interviene en el hecho, como autor, instigador o cómplice, un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad con autoridad para la prevención de delitos aduaneros;
d) Si se comete mediando violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito, o su tentativa;
e) Si se realiza empleando un medio de transporte aéreo que se aparte de las rutas autorizadas o aterrice en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería;
f) Si se comete mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplir la operación aduanera;
g) Si se trata de mercadería cuya importación o exportación estuviese sujeta a una prohibición absoluta;
h) Si se trata de sustancias o elementos no comprendidos en el artículo 866 que por su naturaleza, cantidad o características pudiesen afectar la salud pública.
El artículo 866 dispone la aplicación de pena de tres a doce años de prisión cuando el contrabando estuviese referido a estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración y la eleva en un tercio del máximo y la mitad del mínimo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en los incisos a, b, c, d y e del artículo 865, o se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.
El artículo 867 dispone la aplicación de pena de cuatro a doce años de prisión cuando el contrabando estuviese referido a elementos nucleares explosivos, químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el hecho configure un delito al que le corresponda una pena mayor.
Tentativa de contrabando
El artículo 871 del Código Aduanero define la tentativa del mismo modo en que lo hace el Código Penal: “Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”. La figura supone la frustración del delito por circunstancias ajenas a quien comenzó a ejecutarlo, porque si no se lo consuma por voluntad del propio comitente se trataría de un acto preparatorio no punible.
El artículo 872 se aparta del Código Penal al disponer que “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”. La norma interesa no sólo en orden a la extensión de la pena, sino también porque simplifica la tipificación, al tornar irrelevante la distinción entre el delito consumado y el delito en grado de tentativa, que en materia de contrabando ofrece cierta complejidad.
El artículo 873 considera como supuesto especial de tentativa de contrabando la introducción a recintos sometidos a control aduanero de bultos que, individualmente o integrando una partida, contuvieran en su interior otro u otros bultos con marcas, números o signos de identificación iguales o idóneos para producir confusión con los que ostentare el envase exterior u otros envases comprendidos en la misma partida.
Encubrimiento de contrabando
Conforme a lo dispuesto en el artículo 874 del Código Aduanero el encubrimiento de contrabando tiene lugar cuando alguien, sin haberlo prometido antes, incurre luego de la comisión del delito de contrabando, en alguna de las siguientes conductas:
a) Ayudare a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma;
b) Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;
c) Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación, o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos de contrabando;
d) Adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debería presumir proveniente de contrabando.
El mismo artículo 874 establece que el encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión de seis meses a tres años, pena que se elevará en un tercio cuando el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad y cuando quien adquiere, recibe o interviene la mercadería lo hiciere en ejercicio de una actividad habitual.
Penas accesorias. Pago de los tributos omitidos
El artículo 876 del Código Aduanero establece las siguientes penas accesorias para los delitos de contrabando, tentativa de contrabando y encubrimiento de contrabando:
a) Comiso de la mercadería objeto del delito o, en su defecto, multa igual a su valor en plaza;
b) Comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que perteneciera a una persona ajena al hecho que no conociera su empleo ilícito;
c) Multa de 4 a 20 veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito;
d) Pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativa de que gozaren los autores, instigadores y cómplices;
e) Inhabilitación especial de seis meses a un año para el ejercicio del comercio;
f) Inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos;
g) Inhabilitación especial de 3 a 15 años para ejercer actividades de importación o de exportación, extensible a directores, administradores y socios con responsabilidad ilimitada si se trata de personas jurídicas;
h) Inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como empleado o funcionario público;
i) Retiro de la personería jurídica y, en su caso, cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 782 del Código Aduanero, la comisión del delito de contrabando de importación o exportación genera la obligación de pagar los tributos pertinentes, de los cuales resultan solidariamente responsables los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios.
Infracciones aduaneras
Las infracciones aduaneras están reguladas en el Título II de la Sección 12 del Código Aduanero y su distinción con los delitos no es muy precisa, conformando una suerte de “zona gris”. El artículo 892 equipara lo términos “infracción” y “contravención” y el 893 dispone, como enunciado general, que constituyen infracciones aduaneras los hechos, actos u omisiones reprimidos por transgredir las disposiciones de la legislación aduanera, incluyendo los supuestos sancionados con multas automáticas. En la Exposición de Motivos se señala que la fórmula escogida parte de la contradicción entre una situación de hecho o una conducta y lo que prescribe el ordenamiento aduanero.
Los artículos 893 a 901 contienen disposiciones generales que enuncian los principios aplicables en materia de infracciones: prohibición de la analogía (895); principio de especialidad (896); non bis in idem (897); in dubio pro reo (898); y ley penal más benigna (899).
El Capítulo primero del Título II trata sobre Responsabilidad en materia de infracciones. El artículo 902.1. dispone que no se aplicará sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare, salvo los supuestos de responsabilidad por hechos de otro. La ley exige de ese modo el análisis de la conducta concreta del sujeto imputado, tomando distancia del principio de responsabilidad objetiva que enunciaba antes la Ley de Aduana. La ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sanción, salvo las excepciones que se contemplen de modo expreso (902.2.)
El artículo 903 atribuye responsabilidad solidaria a las personas de existencia visible o ideal, por las infracciones aduaneras cometidas por sus dependientes en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responden solidariamente por las penas pecuniarias impuestas a las personas jurídicas durante el ejercicio de sus funciones (904).
El artículo 907 atribuye responsabilidad solidaria al importador o exportador por las infracciones aduaneras cometidas por el despachante de aduana interviniente, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. El despachante de aduana contrae responsabilidad solidaria por sus propios hechos, salvo que pruebe haber cumplido con las obligaciones a su cargo (circunstancia absolutoria), en cuyo caso deberá responder la persona representada (908). La Exposición de Motivos señala que se le otorga así al representante la posibilidad de que justifique su conducta, a la par que se le brinda a la autoridad de aplicación un instrumento eficaz para que mediante el análisis de las modalidades de la operación, valore su actuación por lo que resultaría insuficiente, por ejemplo, la demostración del mero acatamiento de las instrucciones de su representado.
En las infracciones aduaneras cometidas por el transportista, la acción represiva puede ser dirigida contra el agente de transporte aduanero que lo represente (909).
Contrabando menor
El contrabando constituye una infracción aduanera cuando el valor en plaza de la mercadería involucrada fuese menor de $ 5.000, en cuyo caso corresponde aplicar una multa de 2 a 10 veces dicho valor y proceder al decomiso de la mercadería (artículo 947). El ilícito debe ser juzgado como una infracción en lo que concierne al procedimiento a seguir, el órgano jurisdiccional interviniente (la autoridad aduanera) y la pena a aplicar; pero respecto del régimen de responsabilidad el criterio a seguir es el correspondiente al delito de contrabando, lo cual significa que debe probarse el dolo.
El artículo 949 enuncia dos hipótesis en las cuales a pesar de que el valor en plaza de la mercadería fuese menor de $ 5.000, el hecho constituirá delito y no infracción, a saber:
a) Cuando la mercadería formara parte de una cantidad mayor, si el conjunto supera ese valor;
b) Cuando el imputado hubiere sido condenado por sentencia firme por el delito de contrabando o tentativa de contrabando, incluyendo el contrabando menor.
Por inadvertencia del legislador el inciso b) no menciona, entre las hipótesis que revierten a la figura del delito, al artículo 867 que describe la forma más grave de contrabando (elementos nucleares explosivos y armas y municiones).
Declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas
La declaración inexacta se relaciona con el sistema aduanero básico y constituye la más habitual de las infracciones aduaneras. El sistema aduanero exige formular ciertas declaraciones y lo que se sanciona en este caso es que exista diferencia entre lo que se declara y lo que se comprueba. La Exposición de Motivos expresa que se tutela en este caso el principio básico de la veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería que es objeto de una operación o destinación aduanera. Conforme a lo dispuesto por el artículo 954 del Código Aduanero, incurre en esta figura el que, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración -exigible- que difiera con lo que resulte de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produzca o hubiera podido producir:
a) Un perjuicio fiscal (por ejemplo un faltante a la descarga). Se entiende por perjuicio fiscal la falta de ingreso al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepción le estuviere encomendada; el ingreso de un importe menor al que correspondiere; o el pago por el Fisco de un importe que no correspondiere y por estímulos a la exportación (artículo 954 inciso b).
b) Una trasgresión a una prohibición a la importación o a la exportación;
c) El ingreso o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere.
Las penas aplicables varían en cada caso: en la hipótesis del inciso a) se aplica una multa de una a cinco veces el importe del perjuicio; en la del inciso b) una multa de una a cinco veces el valor en aduana de la mercadería en infracción; y en la del inciso c) una multa de una a cinco veces el importe de la diferencia. Si el hecho encuadra simultáneamente en más de un supuesto (por ejemplo en los incisos a y c), se debe aplicar la pena mayor.
Para que se tipifique la infracción no basta con que se formule una declaración inexacta (por ejemplo declarar 10 contenedores en el manifiesto de carga cuando en realidad llegan 8 o 12). Es necesario, además, que concurra alguna de las hipótesis contempladas en la ley: perjuicio fiscal, trasgresión a una prohibición o diferencia en los importes a pagar desde o hacia el exterior.
Un faltante a la descarga determinado con relación a un manifiesto de carga constituye una infracción que comete el transportista. La Corte ha declarado al respecto que si el importador declara bien y paga correctamente los tributos, no incurre en declaración inexacta.
La trasgresión a una prohibición podría configurarse si, por ejemplo, se declaran camisas de algodón, cuya importación estuviese permitida, y se importan en la práctica camisas de seda, de importación prohibida. Si en cambio se incurre en la misma inexactitud, pero estando permitida la importación de ambas especies, sólo se configuraría la infracción si las camisas importadas tributan mayores derechos que las declaradas, porque en ese caso tendría lugar un perjuicio fiscal, real o potencial. La casuística es muy variada, porque podría concurrir la hipótesis del inciso a y no la del inciso b; ambas simultáneamente (en cuyo caso se aplica la multa mayor); o bien la hipótesis del inciso c y no la del b. Debe tenerse en cuenta al respecto que si el hecho constituyera simultáneamente infracción y delito deberá ser juzgado y sancionado como delito, porque ésta última figura absorbe a la de la infracción.
La figura del inciso c) estuvo originalmente asociada al régimen de control de cambios, que exigía negociar las divisas en el mercado oficial, pero posteriormente adquirió, en la inteligencia de los tribunales, cierta autonomía. Para que se configure la infracción la mercadería tiene que ser de un valor distinto al declarado. La idea fue evitar las maniobras de sobrefacturación en importaciones y subfacturación en exportaciones.
La ley habla de un importe distinto del que efectivamente corresponda, sin aclarar si ha de ser mayor o menor, o si en ambos casos se configura la infracción. Cuando se dejó sin efecto el régimen de control de cambios el Tribunal Fiscal y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal consideraron que la figura había perdido virtualidad, pero la Aduana llevó el tema a la Corte, donde se interpretó que bastaba que hubiera una diferencia entre el valor declarado y el real para que siguiera concurriendo la hipótesis del inciso c). De acuerdo a ese criterio si se declaran cincuenta unidades y resultan 70 concurrirían las hipótesis de los incisos a (perjuicio fiscal) y c (importe distinto); pero si se declaran 50 unidades y resultan 30, sólo concurriría la figura del inciso c) porque no habría perjuicio fiscal.
Causales objetivas de exclusión de responsabilidad en hipótesis de declaración inexacta
Los artículos 957, 958, 959 y 960 del Código enuncian diversas hipótesis que pueden ser calificadas de causales objetivas de exclusión de responsabilidad, porque en virtud de ellas la inexactitud de declaraciones efectuadas ante el servicio aduanero podría no merecer sanción. Las causales descriptas son aparentemente seis, una en cada uno de los artículos 957, 958 y 960 y tres en el artículo 959, pero si se las analiza con cuidado se advertirá que estrictamente sólo revisten ese carácter las causales descriptas en los artículos 957 y 959.
El artículo 957 dispone que la clasificación arancelaria inexacta no será punible si se hubieran indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la clasificación correcta. Se trata de aquellos casos en los que a pesar de haber diferencia entre la clasificación arancelaria propuesta y la clasificación que objetivamente corresponda (hipótesis del artículo 954), la propia declaración contenga todos los elementos necesarios para permitir una clasificación correcta. Así ocurriría si, por ejemplo, se declarara mal la posición arancelaria, pero al mismo tiempo se describiera correctamente la mercadería.
La hipótesis contemplada en el artículo 957 resultó sin embargo de difícil aplicación, porque las resoluciones Aduaneras exigieron que se presentaran dos declaraciones, una principal, ajustada estrictamente al texto de las posiciones arancelarias; y otra complementaria, en la cual debía describirse la mercadería. La Aduana, argumentando que las declaraciones debían ser veraces y completas, consideró que la clasificación incorrecta en la declaración principal no podía remediarse mediante una descripción correcta de la mercadería hecha en la declaración complementaria, porque la diferencia expresaría en sí misma una “dualidad”, en cuyo caso ambas declaraciones, analizadas en conjunto, dejarían de brindar toda la información necesaria para permitir una clasificación correcta. En otras palabras, la diferencia objetiva entre lo declarado y lo comprobado, sumada a la dualidad implícita en la propia declaración, excluían -a criterio de los jueces administrativos aduaneros- la hipótesis del artículo 957.
Ese criterio no fue aceptado ni por el Tribunal Fiscal ni por la Cámara de Apelaciones, porque hubiera implicado la virtual derogación de una causal de exclusión de responsabilidad contemplada en la ley. Los Tribunales consideraron que no existía dualidad, porque la declaración genuina sería la complementaria y si la descripción de la mercadería fuese correcta, podría invocarse el artículo 957. Todos los miembros del Tribunal Fiscal, con la sola excepción del Dr. Sarli, adoptaron ese criterio e invariablemente se pronunciaron por la revocación de la condenas por declaración inexacta dispuestas por los jueces administrativos, cuando no obstante haber diferencia entre lo declarado y lo comprobado, se hubiera brindado toda la información necesaria para permitir la clasificación correcta.
El Dr. Sarli sostuvo en cambio que el artículo 957 no puede haberse propuesto la exculpación de la declaración inexacta deliberada, tanto menos si la modalidad de control denominada “canal verde” posibilita el despacho de mercaderías sin ninguna forma de control. A criterio de Sarli la interpretación propuesta por la mayoría del Tribunal permitiría que se declarara incorrectamente una posición arancelaria, con el objetivo concreto de no pagar derechos o pagarlos en menor cantidad que la debida, porque bastaría con describir correctamente la mercadería para que quien procediera de esa manera no asumiera más riesgo que el de tener que pagar -sólo si fuera descubierto- lo mismo que hubiera pagado presentando una declaración veraz. Por ese motivo Sarli interpretó que el artículo 957 podía ser invocado como causal de exculpación únicamente cuando la diferencia entre la clasificación declarada y la correcta obedeciera a un error excusable o a una duda razonable, pero no cuando no tuviese ninguna justificación [16].
Posteriormente la implantación del Sistema Informático María como modalidad de uso obligatorio para efectuar las declaraciones ante el servicio aduanero volvió a establecer una cierta “tensión” entre los artículos 954 y 957, que fue interpretada como una aparente pérdida de virtualidad de la primer causal objetiva de exclusión de responsabilidad. El propio sistema exige, en efecto, que luego de declarar la posición arancelaria se vayan adoptando “sufijos” en respuesta a alternativas concretas que van apareciendo “en pantalla”, sin que pueda incluirse una descripción exhaustiva de la mercadería, de modo que si se adoptó originalmente una clasificación incorrecta, toda la declaración sufrirá un desvío y en la práctica no sería posible brindar luego todos los elementos necesarios para permitir la clasificación correcta por parte del servicio aduanero
El problema es que el Sistema María se adoptó por vía reglamentaria y si se le atribuyera la virtualidad de haber eliminado la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el artículo 957, se habría operado la derogación de una ley a través de una norma de menor jerarquía. En ese contexto, como respuesta a la nueva hipótesis de “tensión” normativa, recobró vigencia la “doctrina Sarli” sobre el artículo 957, que en ésta oportunidad sí fue seguida por sus colegas de Tribunal. Actualmente se acepta pues que, aún bajo el sistema informático “María” (S.I.M.), ciertas razonables discrepancias entre la clasificación arancelaria declarada y la declaración arancelaria correcta no sean sancionadas como declaración inexacta.
El artículo 959 dispone a su vez que en cualquiera de las operaciones o de las destinaciones de importación o exportación, no será sancionado el que hubiera presentado una declaración inexacta, siempre que mediare alguno de los siguientes supuestos:
a) La inexactitud pudiera comprobarse mediante la simple lectura de la propia declaración. Se trata de una hipótesis de declaración auto-contradictoria (originalmente se hablaba de error imposible de pasar inadvertido) que en la actualidad difícilmente pueda ocurrir porque el sistema informático “María” en general no lo permite. En todo caso esta causal podría estar referida al “valor” de la mercadería, pero nunca a su “calidad”.
b) La diferencia resultante de la inexactitud cause o pueda causar un perjuicio fiscal menor de $ 58,10.
c) La diferencia de cantidad de mercadería de una misma posición arancelaria no exceda del 2 % sobre la unidad de medida que corresponda a la misma. Esta causal de exculpación sí es frecuente y puede estar referida a las tres hipótesis contempladas en el artículo 954 (perjuicio fiscal, trasgresión a una prohibición y diferencia en los importes).
El artículo 958 dispone, como regla, que no serán punibles las diferencias que obedezcan a siniestro, caso fortuito, fuerza mayor o rectificación de declaración debidamente justificada, en aquellos casos en que, por cualquiera de esos motivos, el código hubiera dispensado el pago de tributos. Esta disposición se relaciona con las hipótesis de faltante a la carga o sobrante a la descarga contempladas en los artículos 141 y 142, que hubieran sido oportunamente justificadas (echazón, incendio, descarga por error efectuada en otro puerto etc.). En caso contrario, si el sobrante o el faltante no se hubiesen justificado, quedarían configurados tanto el hecho imponible como la infracción o el delito respectivos. Se trata de una disposición que no hace más que repetir innecesariamente otras, sin constituir una causal autónoma de exención de responsabilidad y que induce a confusión porque muchas veces el intérprete en casos como éste se resiste a admitir que se trate de una simple superposición e intenta descubrir objetivos que el legislador en realidad no se propuso.
Lo mismo pasa con el artículo 960, que excluye de responsabilidad por declaración inexacta a quien, en cualquier destinación de importación o exportación, hubiese declarado una mercadería en forma supeditada al resultado de una controversia pendiente, en los términos previstos en los artículos 226 y 323. Es este un nuevo pleonasmo jurídico, más evidente aun que el anterior, porque los artículos 228 y 325 disponen que la eventual inexactitud en que se pudiera incurrir por ese motivo no constituye infracción.
Mercadería a bordo sin declarar
El artículo 962 del Código Aduanero tipifica como infracción punible, sancionada con comiso y multa, la existencia de mercadería oculta o en lugares de acceso reservado a la tripulación o en poder de algún tripulante, que no hubiera sido oportunamente declarada ante el servicio aduanero. La figura constituye una aplicación concreta de dos principios básicos en materia aduanera: (i) toda mercadería que se encuentre a bordo debe haber sido declarada; y (ii) toda mercadería que haya sido declarada debe encontrarse a bordo. El Código proyecta y aplica tales principios de diferentes maneras, en función de la gravedad del ilícito.
Lo que se sanciona es la existencia de un sobrante respecto de lo declarado, hipótesis que puede dar lugar a tres situaciones distintas: (i) si la mercadería se encuentra a bordo, pero no oculta, el hecho configura la infracción de declaración inexacta; (ii) si la mercadería se encuentra oculta o en lugares reservados a la tripulación, el hecho configura la infracción descripta en el artículo 962; y (iii) si la mercadería ha sido ocultada de tal modo que no deje duda sobre la intención dolosa de eludir el control aduanero (dolo específico), el hecho constituirá el delito de contrabando o tentativa de contrabando.
La diferencia entre la infracción del artículo 962 y la figura del contrabando puede ser determinada prestando atención al nivel de control que sería necesario para detectarla. En la hipótesis del artículo 962 la mercadería oculta podría ser detectada mediante un control regular hecho a bordo, como ocurriría, por ejemplo, con el hallazgo de mercadería sin declarar en el camarote de un tripulante, o en la cubierta, tapada con una lona. Para que se configure contrabando será necesario en cambio identificar un medio material que objetivamente resulte específicamente idóneo para eludir el control aduanero y que, por ello mismo, sólo podría ser advertido mediante una investigación exhaustiva. Sería el caso, por ejemplo, de transportar droga en un sector del tanque de combustibles de la embarcación especialmente acondicionado para ello.
En esta figura, que es preventora del contrabando, la responsabilidad en el pago de la multa recae sobre el transportista (artículo 962) y su agente (909) y no necesariamente sobre quien haya ocultado materialmente la mercadería. Si el transportista no fuese el autor material del ocultamiento, la responsabilidad le será atribuida a título de culpa “in vigilando”.
La referencia que el mismo artículo 962 hace a los “lugares de acceso reservado a la tripulación” concierne a buques destinados al transporte de personas que no reúnan esa condición (por ejemplo pasajeros), porque de lo contrario la distinción no tendría sentido.
En la figura básica se aplica una multa igual al valor en plaza de la mercadería no declarada (artículo 962), pero si se trata de mercadería sujeta a una prohibición, la multa podrá elevarse hasta dos veces su valor en plaza (963).
Esta infracción se vincula con la contemplada en el artículo 954 (declaración inexacta), a tal punto que un mismo hecho puede resultar alcanzado por ambas figuras, en cuyo caso deberá aplicarse el artículo 962. El artículo 964 contempla esa conexidad y resuelve la hipótesis de concurso ideal de infracciones disponiendo que la más grave (mercadería a bordo sin declarar), desplaza a la menos grave (declaración inexacta). El criterio coincide con el adoptado para los delitos en el artículo 54 del Código Penal.
Trasgresión de las obligaciones impuestas como condición de un beneficio
Si bien todas las infracciones suponen el incumplimiento de obligaciones impuestas por el régimen aduanero, a veces se imponen obligaciones específicas, asociadas a situaciones particulares, siendo una de ellas la que concierne al otorgamiento de beneficios. Las figuras contempladas en la Sección XII, Título II, Capítulo noveno del Código Aduanero (artículos 965 a 969) conciernen a esos casos porque penalizan la transgresión de las obligaciones impuestas como condición de un beneficio. El artículo 965 distingue al respecto tres hipótesis diferentes, en función de la naturaleza de los respectivos beneficios, a saber:
a) El incumplimiento de la condición a la cual se hubiese condicionado la excepción a una prohibición a la importación para consumo, será sancionado con el comiso de la mercadería en infracción;
b) El incumplimiento de la condición a la cual se hubiese condicionado una exención total o parcial de tributos que gravaren la importación o la exportación para consumo, será sancionado con una multa de una a cinco veces el importe actualizado de los tributos dispensados;
c) El incumplimiento de la condición a la cual se hubiese condicionado un estímulo a la exportación para consumo, será sancionado con una multa de una a cinco veces el importe actualizado del estímulo acordado.
Las prohibiciones a la importación y a la exportación están contempladas en la Sección VIII del Código Aduanero (artículos 608 y siguientes), donde se las clasifica según su finalidad en económicas o no económicas; y según su alcance en absolutas o relativas. Las prohibiciones absolutas impiden a todas las personas la importación o la exportación de determinadas mercaderías, mientras que las relativas son aquellas que prevén excepciones a favor de una o varias personas. La figura descripta en el inciso a) del artículo 965 concierne pues a prohibiciones relativas.
Una condición a la cual se subordine la concesión de una excepción a una prohibición a la importación para consumo podría ser, por ejemplo, el no transferir a terceros la mercadería importada, sin autorización del servicio aduanero. Si el importador incumple esa obligación, comete la infracción a la que nos estamos refiriendo.
Las prohibiciones pueden ser establecidas por el Ministerio de Economía, a quien le ha sido delegada por el Poder Ejecutivo esa facultad, pero no debe perderse de vista que conforman la más grave de las restricciones que pueden afectar el comercio internacional y que uno de los objetivos enunciados en el Acuerdo sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), suscripto por la República Argentina, es el de reducir sustancialmente las barreras comerciales, lo cual implica un límite cierto a la posibilidad de imponer prohibiciones a la importación para consumo. En virtud de ello no existen prácticamente prohibiciones económicas absolutas, pero sí las hay de carácter relativo.
Al consagrar excepciones relativas el Ministro de Economía puede o no someterlas a alguna condición y sólo si lo hace quedará conformado el ámbito de aplicación del artículo 965 inciso a) del Código Aduanero. El incumplimiento de la obligación respectiva puede a su vez afectar la finalidad perseguida mediante el otorgamiento del beneficio, en cuyo caso la penalidad opera en plenitud; o bien no afectarlo, en cuyo caso la infracción es considerada únicamente “formal” y se le aplica una pena menor (uno al diez por ciento del valor en aduana de la mercadería en infracción), eximiendo de sanción al que la tuviera en su poder.
El incumplimiento de la condición a la cual se hubiese subordinado la excepción a una prohibición a la importación genera, además de la sanción correspondiente (multa y comiso), la obligación de pagar los tributos omitidos, porque es éste uno de los supuestos “irregulares” de importación para consumo (artículo 638 inciso e del Código Aduanero). Sin embargo en la práctica la Aduana instruye los sumarios por infracción, pero no reclama el pago de los tributos aduaneros omitidos porque considera, erróneamente, que al estar también contemplado el comiso de la mercadería, su posterior venta absorbería ese concepto.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 783, la obligación de pagar los tributos omitidos se extiende solidariamente al propietario o poseedor de la mercadería extranjera que la haya recibido con fines comerciales o industriales, pero la responsabilidad de éste último se limita al valor en plaza de la mercadería a la fecha en la cual se le reclame el pago.
El artículo 667 del Código Aduanero faculta al Poder Ejecutivo[17] a otorgar exenciones totales o parciales al pago del derecho de importación. Se trata de las exenciones en sentido estricto, que no deben ser confundidas con las importaciones gravadas a tasa cero del artículo 664. Pueden recibir ese beneficio, por ejemplo, la Cruz Roja, la Iglesia Católica, una entidad de beneficencia etc. Si el Poder Ejecutivo condiciona la exención a determinada condición, su eventual incumplimiento configurará la infracción descripta en el artículo 965 inciso b).
Un ejemplo paradigmático de las dificultades con que tropiezan los órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar las disposiciones penales del Código Aduanero lo brinda lo ocurrido con relación a muchas operaciones de importación de automóviles para lisiados, efectuadas bajo el régimen de beneficios fiscales. Esos beneficios se conceden con una finalidad específica que los condiciona: que los automóviles estuviesen efectivamente destinados a su uso por personas con discapacidad. Sin embargo en la práctica se montó una organización que simulando la importación por parte de personas discapacitadas, distribuyeron automóviles muy valiosos entre personas que no padecían forma alguna de discapacidad, ni podrían objetivamente negar su “capacidad contributiva”. El hecho, que involucró a empresarios y figuras del espectáculo, mueve a la reflexión porque al haber tomado estado público terminó trasmitiendo un mensaje poco alentador sobre la eficacia del “sistema”.
A simple vista el hecho sugiere la comisión del delito de contrabando, bajo la modalidad contemplada en los artículos 863 y 864 inciso b) del Código Aduanero, con un componente de dolo específico bastante claro: el propósito de someter la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere. En el contexto instrumental utilizado los autores “materiales” del ilícito parecían ser los propios discapacitados, que oficiaron a tal efecto de “importadores” y a quienes estaba referida la condición que dio lugar al beneficio. Sin embargo los jueces se encontraron por lo general con personas discapacitadas, de bajo nivel intelectual y menores recursos económicos, que evidentemente habían sido “usadas” por la organización “subyacente”. La figura del contrabando se diluyó ante la imposibilidad de probar dolo específico respecto de esas personas, sin haberse analizar demasiado las eventuales hipótesis de complicidad y co-autoría.
El hecho constituyó de todos modos la infracción contemplada en el artículo 965 inciso b) del Código, pero quienes incumplieron la condición a la cual se había subordinado el beneficio fueron personas insolventes que, más allá de la responsabilidad “personal” que se les pudiera atribuir, no estaban en condiciones de responder “patrimonialmente”. Ni siquiera podían hacerlo con la mercadería en infracción (los automóviles) porque nunca le fueron entregados.
A la luz de lo dispuesto por el artículo 966 del Código, la alternativa parecía ser atribuir responsabilidad solidaria a quienes tuvieran en su poder los automóviles, pero esa figura fue también excluida porque los tenedores adujeron que no los habían recibido “con fines comerciales e industriales” sino para su uso personal.
La Aduana pudo aspirar a, por lo menos, cobrar los tributos omitidos, porque el artículo 783 atribuye responsabilidad solidaria al propietario o poseedor de mercadería de origen extranjero por la que se adeudaren tributos aduaneros. En este caso la responsabilidad solidaria también está condicionada, como regla, a que la tenencia lo fuese con fines comerciales o industriales, pero el inciso 2 del citado artículo 783 brindaba una vía de escape a tal limitación, porque ratifica la responsabilidad solidaria del tenedor cuando, aún sin mediar fin comercial o industrial, se tratara de un bien “registrable”. Sin embargo el artículo 784 inciso b) frustró esa expectativa, al disponer que en los supuestos previstos en el artículo 783 el poseedor de la mercadería no es responsable si la hubiera adquirido “en una casa de venta del ramo”. En el caso que comentamos la mayoría de los automóviles habían sido adquiridos por sus poseedores en una importante Agencia del ramo, lo cual les permitió eludir cualquier forma de responsabilidad.
El artículo 784 inciso b) brindaba todavía una última oportunidad para, por lo menos, cobrar los tributos omitidos, porque de acuerdo a esa norma la exculpación del comprador está directamente asociada a la inculpación del vendedor: si la mercadería por la que no se hubiesen pagado los tributos aduaneros hubiera sido adquirida en una casa del ramo, el comprador queda eximido de responsabilidad, pero en ese caso “dicha responsabilidad recaerá sobre el titular de esta casa de comercio”. Lamentablemente no fue así, aunque no haya un motivo técnico-jurídico, ni aún procesal que pueda explicarlo. Algunos comentaristas atribuyen al desenlace final de esta historia la naturaleza de un verdadero “milagro”.
La Sección X del Código Aduanero (artículos 820 y siguientes) permite otorgar estímulos a la exportación bajo la forma de drawback, reintegros y reembolsos. Si tales beneficios se subordinan a determinada condición, el incumplimiento de la misma configura la infracción contemplada en el artículo 965 inciso c). Se podría disponer, por ejemplo, el pago de un reembolso especial a las exportaciones de una mercadería a una determinada región, para abrir nuevos mercados, en cuyo caso el beneficio queda obviamente condicionado a que la mercadería sea efectivamente remitida a ese mercado. Si se la desvía, el exportador incurre en la infracción que nos ocupa. El exportador podría aducir que el cambio de destino lo produjo el comprador, pero en ese caso deberá probar que su propia conducta se ajustó estrictamente a lo dispuesto por el artículo 902, que exime de sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, destinación, o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare. Una prueba de esa naturaleza no resulta fácil y por lo general el Tribunal Fiscal ha confirmado las sanciones aplicadas por el servicio aduanero, pero aún así es ésta una de las pocas hipótesis en que el artículo 902 podría operar como causal de exclusión de responsabilidad.
La figura del inciso c) también podría quedar tipificada si la condición del otorgamiento de un estímulo a la exportación se asocia a la obtención de un determinado nivel de producción, porque si esa condición no fuera satisfecha, el exportador perderá el beneficio e incurrirá además en infracción.
Trasgresión a los regímenes de destinación suspensiva
Tanto el capítulo décimo de la Sección XII del Código Aduanero, como el anterior, penalizan el incumplimiento de obligaciones específicas asumidas como condición para acceder a beneficios o regímenes especiales. Existe al respecto un nítido paralelismo entre los artículos 965, 966 y 968, analizados en el punto anterior, y los artículos 970, 971 y 972, que regulan esta nueva figura. Se sanciona concretamente, con multa de uno a cinco veces los tributos que gravan la importación o la exportación, el incumplimiento de obligaciones asumidas como consecuencia del régimen de importación o exportación temporarias (artículos 250 y 349, respectivamente). Si se tratara de mercaderías cuya importación o exportación estuviese prohibida, corresponderá además el comiso de las mismas. El artículo 971 atribuye responsabilidad solidaria al que tuviere en su poder la mercadería, con fines comerciales o industriales, que se reduce si el incumplimiento no afecta la finalidad que motivó el otorgamiento de la importación o exportación temporarias, en cuyo caso se exime de sanción al tenedor de la mercadería (972).
El artículo 973 se refiere a los regímenes de tránsito de importación (artículo 296) y de removido (386), penalizando el no arribo del medio de transporte a la aduana de salida o de destino dentro del plazo de un mes contado a partir del vencimiento del plazo acordado para el transporte. Se trata un supuesto irregular de importación para consumo, que además de generar la obligación de pagar los derechos respectivos (artículo 638 inciso f), constituye una infracción aduanera. En ambos casos la sanción se aplica al transportista y la multa varía de una a cinco veces el importe de los tributos que gravan la importación o la exportación, respectivamente, no pudiendo ser inferior al 30 % del valor en aduana de la mercadería, más su comiso si se tratara de mercadería de importación o de exportación prohibidas.
Trasgresión a los regímenes de equipaje, pacotilla y franquicias diplomáticas
El artículo 977 sanciona con multa de una a tres veces el valor de la mercadería en infracción al tripulante o cualquier persona que introdujere o pretendiere introducir al territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, mercadería que no tenga ese carácter, más su comiso si se tratara de mercadería de importación prohibida. Conforme a lo dispuesto en el artículo 489, constituyen equipaje los efectos nuevos o usados que un viajero, en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo personal o bien para ser obsequiados, siempre que por la cantidad, calidad, variedad y valor no permitieren presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales. La infracción del artículo 977 se relaciona con el artículo 490 que prohíbe importar o exportar bajo el régimen de equipaje mercadería que no constituya equipaje.
El artículo 58 del decreto reglamentario formula un enunciado no taxativo de efectos que se admiten como equipaje y el 59 excluye de ese régimen a las armas de fuego, estupefacientes, objetos obscenos y literatura subversiva o pornográfica, automotores en general, sus partes y repuestos, motocicletas, motonetas, bicicletas a motor, motores dentro y fuera de borda, casas rodantes, aeronaves y embarcaciones de todo tipo, sus partes y repuestos.
Dentro de los efectos que son admitidos como equipaje hay cinco que si están en uso y responden a las limitaciones del artículo 489 no se computan a efectos de la franquicia que se les concede a los pasajeros para importar efectos libres de derechos de importación: a) prendas de vestir; b) artículos de tocador; c) artículos de consumo, uso y adorno personal, incluidas las joyas personales; d) libros, revistas y documentos en general; y o) coches para niños y sillas rodantes para inválidos (artículo 63 inciso 2 del Decreto Reglamentario).
El artículo 977, para tipificar la infracción, se refiere a quien introdujere “o pretendiere introducir” mercadería que no constituya equipaje, pero en realidad la segunda expresión no tiene sentido porque el solo hecho del arribo de la mercadería al territorio aduanero y su pertenencia a un viajero consuman la “introducción”. La “pretensión” de introducirla sólo podría en todo caso atribuirse a quien se hubiese apropiado ilegítimamente de la mercadería en el territorio aduanero, sin revestir el carácter de “viajero”.
El régimen de equipaje se aplica tanto al equipaje que arriba al territorio aduanero simultáneamente con el viajero, como al denominado equipaje “no acompañado”; y si bien éste último es considerado “carga” en lo que concierne a su libramiento a plaza, el tratamiento fiscal aplicable es en ambos casos el correspondiente al régimen de equipaje.
El artículo 978 sanciona con multa de la mitad a dos veces el valor en aduana de la mercadería en infracción a quien introdujere o pretendiere introducir como equipaje o pacotilla mercadería que si bien podría ser admitida como equipaje, no haya sido declarada correctamente cuando hubiese obligación de hacerlo.
El artículo 979 trata la figura inversa la del artículo 977: el viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que “extrajere o pretendiere extraer” del territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, mercadería que no revista ese carácter, será sancionado con multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. A diferencia de la hipótesis anterior, en éste caso lo que cuenta es la pretensión de extraer. Se trata de una figura que en la actualidad tiene muy escasa aplicación, porque en la práctica el equipaje de exportación no es controlado, ni existe obligación de declararlo. La jurisprudencia registra no obstante algún caso en el cual se pretendió extraer como equipaje obras de artes, cuando estaba prohibida su exportación.
El artículo 980 extiende lo dispuesto en los artículos 977 y 979 a la importación y exportación de mercadería bajo el régimen de franquicias diplomáticas, cuando no corresponda su aplicación.
El artículo 982 sanciona con multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción al que transfiriere la propiedad, posesión o tenencia de mercadería importada bajo los regímenes de equipaje, pacotilla o franquicias diplomáticas en trasgresión a lo previsto en los mismos.
Finalmente el artículo 982 responsabiliza solidariamente a quien tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería importada bajo los regímenes de equipaje, pacotilla o franquicias diplomáticas cuya propiedad, posesión o tenencia hubiera sido transferida en transgresión a lo previsto en dichos regímenes.
Dr. Pedro Lanusse
Abril 2005
El presente trabajo es parte de la tesina doctoral del autor ( sexta parte )
[1] La Cátedra de Tributos Aduaneros correspondiente a la Carrera de Especialización en Derecho Tributario de la Universidad de Buenos Aires, a cargo del Dr. Jorge Celso Sarli, considera que la inadecuada comprensión de la relación de subsidariedad que existe entre el Derecho Penal común y el Derecho Penal Aduanero sería uno de los factores que explica porqué motivo en la República Argentina el índice de condenas por contrabando resulta bajísimo respecto de la frecuencia con que se comete ese delito. El delito de contrabando suele ser juzgado en función de los principios del derecho penal común.
[2] El artículo 892 del Código Aduanero dispone que el término infracción se equipara al de contravención.
[3] En materia de delitos la prueba de la culpa constituye una carga que debe ser satisfecha por la “acusación”, como requisito sustancial para la aplicación de la pena
[4] Para aclarar la idea se suele citar el ejemplo de la falsificación de moneda que luego pierde su curso legal: quien falsificó “australes” puede ser perseguido penalmente aún despúes de la adopción de los “pesos” como nueva unidad monetaria, porque el hecho antijurídico típico sigue siendo la falsificación de moneda.
[5] ANGEL OSSORIO, El Alma de la Toga, E.J.E.A., 1975, pag. 153.
[6] El artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre consagra el derecho de todos los hombres de ocurrir “a los tribunales” para hacer valer sus derechos. El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos alude a “un tribunal independiente e imparcial” y lo mismo disponen el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966); y el artículo 8° de la Convención americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), conforme al cual “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…”.
[7] KARL LARENZ, op. cit., pag. 179.
[8] KARL LARENZ, op. cit. pag. 180.
[9] WERNER MAIHOFER, Rech und Sein, 1954, pag. 75 (tesis 6).
[10] KARL LARENZ, op. cit., pag. 184.
[11] KARL LARENZ, op. cit., pag. 203.
[12] In re “Bartra Rojas”, Fallos 305: 913).
[13] In re “Frigorífico Swift”, Fallos 286: 257.
[14] NESTOR PEDRO SAGÜES, Elementos de Derecho Constitucional, ASTREA, 2ª. Edición, tomo 2, pag. 612.
[15] La Exposición de Motivos ensaya una explicación que sin embargo no se condice con el texto finalmente adoptado: “El Código estructura el delito de contrabando distinguiendo entre el caso contemplado en el artículo 863, en el que se mantiene la exigencia de que medie ardid o engaño, y los regulados por el artículo 864, para los que sólo se requiere la existencia de mera intención, como conductas punibles distintas y no ya supuestos especiales de una figura básica de contrabando”
[16] El punto de vista del Dr. Jorge Celso Sarli fue expuesto por él mismo en la cátedra de Derecho Aduanero, Tributario, Penal y Procesal correspondiente a la carrera de especialización en Derecho Tributario de la Universidad de Buenos Aires
[17] A diferencia de lo que ocurre con las excepciones a una prohibición relativa, ésta facultad la debe ejercer el Poder Ejecutivo en forma directa, porque no la delegó en el Ministro de Economía.
