Diorama sobre las medidas cautelares en el régimen penal cambiario – Dr. Horacio J. Romero Villanueva

1.- Introducción

La normativa vigente pone en cabeza del Banco Central de la República Argentina la reglamentación y fiscalización de las operaciones cambiarias.

Así, el Artículo 29 inciso b) de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (Ley Nº 24.144, sus modificatorias y complementarias) establece que corresponde al mismo dictar las normas reglamentarias del régimen de cambios y ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija.

En igual sentido, el Artículo 4 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina establece, entre las funciones y facultades del Banco Central, la de ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación sancionada.

A partir de ello, el Régimen Penal Cambiario contiene una serie de medidas precautorias, regidas por normas propias – art. 17 de la Ley Nº 19.359  y sus modificatorias[1] – que permiten al Banco Central de la Republica Argentina – en adelante BCRA – contar con un conjunto facultades propias para imponerlas.

Y uno de los puntos problemáticos que nos interesa adentrarnos es la legitimidad sustancial de la restricción de derechos, impuesta por el ente rector del sistema monetario, sin intervención judicial.  Cuestión – evidentemente  – se vuelve controvertida cuando su aplicación carece de los requisitos establecidos para el dictado de las medidas precautorias, ante el extenso período de tiempo transcurrido desde las presuntas infracciones investigadas, sin que se haya definido la situación administrativa del presunto infractor o sin que se haya emitido un pronunciamiento judicial en concreto.

2.- Naturaleza

El art. 17 de la Ley Nº 19.359 faculta al BCRA a disponer medidas precautorias (primeros cuatro incisos), en un amplio sentido, al mismo tiempo que puede decidir efectuar un pedido judicial de las cautelares propias (inhibiciones, embargos, etc.).

Este tipo de medidas sólo tienen una finalidad cautelar, precautoria o asegurativa ([2]) en resguardo de la imposición de sanciones pecuniarias por infracciones al Régimen Penal Cambiario ([3]) deben ajustarse a los requisitos que establecen las leyes procesales, tanto penales como civiles ([4]).

Sobre el particular, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en qué casos procede adoptar medidas precautorias ([5]), mientras que el Código Procesal Penal autoriza a dictar medidas precautorias cuando haya peligro en la demora ([6]), siempre que existan elementos de convicción que lo justifiquen

Cabe enfatizar e insistir en que las medidas precautorias (diversas de esas cautelares) son adoptadas directamente por el BCRA en sí mismo. En cambio, éstas, las cautelares, requieren una gestión y petición que es por lo común realizada por la gerencia respectiva (de Asuntos Judiciales) ante la justicia en lo penal económico ([7]).

Las cautelares apuntan a lo económico, en cuanto procuran asegurar las penas de multa.

En cambio, la facultad de adoptar las precautorias se justifica por la naturaleza y urgencia a fin de impedir la concreción de operaciones ilícitas.

Pero ambas no causan estado ni son definitivas ni preclusivas, de donde resulta que pueden reverse siempre que se aporten nuevos recaudos. En general, tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particulares de cada caso es siempre provisional.

Merece un párrafo el análisis de la medida personal que dispone le prohibición de la salida del país. El inc. b) del art. 17 dispone que esta medida debe resultar “prescindible a los fines de la investigación o de la prueba”, o “ser necesaria para asegurar su responsabilidad eventual frente a las multas imponibles”.

Sin embargo, el derecho a salir del país tiene jerarquía constitucional y no puede ser restringido, sino en virtud de una ley fundada en la necesidad de prevenir infracciones penales, proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

3.- Punto problemático

Ahora bien, un punto problemático entre el peligro en la demora que justifique el dictado de las medidas precautorias es la temporalidad prolongada para justificar  – posteriormente –  el mantenimiento de las mismas ([8]), debido fundamentalmente a la inacción prolongada de la institución bancaria facultada para disponer aquellas medidas cautelares.

Un típico ejemplo, es demora  en  la sustanciación del sumario cambiario entre el secuestro de la divisa etapa “presumarial”  y el  trámite de apertura del sumario ante el Banco Central de la República Argentina ([9]) o su sustanciación dilatada ([10]).

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que: “…todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria, debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza ([11]).

El examen de la concurrencia del segundo requisito mencionado exige una apreciación atenta de la realidad comprometida ([12]), empero no es posible tolerar que, a partir de la obtención de tales medidas, la parte pueda desentenderse de la marcha del proceso principal o prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye un supuesto de ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este tipo de medidas ([13]).

Frente a una inacción prolongada por parte del organismo de aplicación – BCRA-  se diluye o cesa la situación apremiante que pueda haber generado en el pasado,  y el peligro en la demora para justificar la necesidad de adoptar aquellas medidas cautelares de carácter patrimonial asegurativas, como consecuencia directa de mora en la actividad administrativa. Salvo que está ultima sea atribuible a la conducta de los sumariados cuando hayan contribuido sustancialmente a las dilaciones verificadas en el expediente administrativo ([14]); o cuando no existe constancia de presentación de los sumariados, circunstancia que impide el avance del sumario ([15]); o en caso de rebeldía  – artículos 63 y 212, inciso 1°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- disposiciones que deben entenderse aplicables en este caso ([16]).

Por ello se diluye en el tiempo, aun cuando exista un sumario cambiario en trámite en el Banco Central de la República Argentina por posibles infracciones a la ley 19.359 (T.O. Decreto 480/95), la subsistencia del peligro en la demora que ameritó el dictado de las medidas cautelares ([17]), y atento a su carácter provisorio deben ser revocadas, sustituidas y/o reducidas.

4.- Epilogo

Esta breve panorámica respecto de las medidas cautelares que puede disponer la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina, lo que indica que no se justifican en determinados casos mantenerlas para garantizar la eventual aplicación de sanciones por infracción a la Ley de Régimen Penal Cambiario.

El ordenamiento adjetivo penal y civil  acuerda a las medidas cautelares de este tenor carácter esencialmente provisional, de lo que deviene que, reexaminadas que sean las circunstancias, nada impide enmendar, modificar y aun revocarlas, porque en cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

Por ultimo, una limitación al ejercicio del derecho de propiedad sin que medie una sentencia condenatoria en condiciones de ser ejecutada, no admite la prolongación en el tiempo de aquel estado de cosas cuando la repartición estatal, a instancias de la cual se dispusieron aquellas medidas, incurre en demoras injustificadas en la sustanciación del sumario cambiario cuya eventual sentencia condenatoria se pretende garantizar ([18]).

Dr. Horacio Jaime Romero Villanueva

Noviembre 2.020