Documentos preliminares en la negociación internacional y su fuerza vinculante – Dr. Lenis Vargas Badillo (desde Colombia)

En las negociaciones internacionales más específicamente en aquellas de significativa cuantía o revestidas de complejidad, es muy común que las partes, utilicen instrumentos o mecanismos en la denominada etapa de tratativas o negociación, que tienen como finalidad el propiciar acuerdos preliminares con mira a suscribir un contrato definitivo.

Estos documentos a los que hacemos referencia son conocidos en el ámbito de la negociación internacional como instrumentos de formación progresiva de los contratos, de puntuación o de contratación mitigada, entre los que tenemos : The Letter of Intent, Memorandum of Understanding, también conocidos como Principles Agreement, heads of Agreement, Statements of Agreements, los cuales no se encuentran contemplados en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestra región.

Estos documentos se caracterizan por acordar una invitación a negociar o contemplar una futura negociación donde la obligación principal es el actuar de buena fe y la equidad comercial, es decir que dentro de los términos, las partes dejan claro que su intención es de negociar, más no de contratar, comúnmente dejando una cláusula de salida donde se indica de manera clara y expresa que en caso de no concretarse una negociación definitiva estos documentos o instrumentos adolecen de fuerza vinculante para las partes. En el caso de las The Letter of Intent (LOI), se encuentran amparadas bajo una manifestación expresa de no vinculación “subject to contract, non binding rule” y por esta razón ni el emisor de la LOI ni su receptor comprometen su derecho a retracto ni su libertad a contratar.

Cabe resaltar que en los sistemas del Common Law, por ejemplo, se admite la imputación de daños causados in contrahendo en los términos de la responsabilidad extracontractual en los casos que se determinen obligaciones de carácter contractual como por ejemplo la obligación de confidencialidad o de exclusividad en la negociación, pero no se toma como fuerza vinculante la sola negociación con miras a la celebración de un contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que dentro de los objetivos que se busca al utilizar estos instrumentos en la etapa de tratativas en una negociación internacional por citar algunos, están el de garantizar la seriedad de estas, conocer la intención o verdadera voluntad de las partes de iniciar o continuar con una negociación, establecer claramente el objeto y alcance de las negociaciones, verificar los antecedentes de la empresa con la que se está negociando, examinar los documentos parte de la negociación, determinar sobre qué puntos debe lograse un contrato definitivo, establecer costos y gastos de la operación, entre otros tópicos; la intención final de las partes es trabajar sobre una garantía por así decirlo de buena fe y plena confianza.

La obligación de negociar con base en el postulado de la buena fe determinará en un futuro la responsabilidad de la parte que no procede de esta manera, garantizando a la parte perjudicada, solicitar la respectiva indemnización de los perjuicios ocasionados y causados al violar este postulado.

Hablando puntualmente de disposiciones precontractuales y utilización del postulado de la buena fe con miras a suscribir un contrato internacional teniendo en cuenta los dos instrumentos normativos más utilizados en los negocios internacionales como son la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos Internacionales de Mercaderías y los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales, podemos resaltar primariamente que la Convención de las Naciones Unidas no contiene de manera expresa disposiciones relativas a las negociaciones precontractuales, sucede igual con los Principios Unidroit que tampoco contemplan un régimen sistemático sobre las negociaciones precontractuales. Teniendo en cuenta lo anterior, ante la falta de buena fe y un perjuicio ocasionado, serían las reglas del derecho internacional privado – DIPr – las que nos darían una solución, en una primera instancia.

Pero en la Convención de las Nacionales Unidas encontramos en su Artículo 8. 1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. Entendiéndose que, dentro de la convención, sí se da un valor a las tratativas preliminares y analizando el Art 7 de dicha convención encontramos 1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Un destacado sector de la doctrina afirma que el real sentido del Art 8 y Art 7, está redactado con un fin interpretativo de la convención y no imperativo de derecho frente al contrato regulado por esta, teniendo como base argumentativa la distancia que siempre ha diferenciado al sistema jurídico anglosajón del sistema jurídico europeo o de nuestras regiones, donde la buena fe abarca tanto los aspectos preliminares como de formación contractual, en cambio en el sistema jurídico anglosajón no tiene cabida en estas etapas e indicando que la convención contiene una marcada influencia de este sistema, en mi concepto y acogiéndome al sector contrapuesto considero que en la convención de compraventa de mercaderías , se reconoce la etapa precontractual y la buena fe tiene un papel predominante en esta etapa y en las distintas etapas de formación del contrato obedeciendo a la premisa de estándares razonables de trato justo en el comercio internacional , que abarcar todas las etapas contractuales.

En los Principios Unidroit aplicables a la contratación internacional, en su Artículo 4.3 (Circunstancias relevantes). Para la aplicación de los artículos 4.1 y 4.2, deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, y en particular: (a) Las negociaciones realizadas entre las partes; Se hace mención a la función interpretativa de la etapa precontractual, dando un reconocimiento a esta para lograr determinar la intención de las partes. También los Principios Unidroit reconocen la

importancia de la Buena fe en todas las etapas de la formación contractual como lo indica en su Artículo 1.7 – Buena fe- (1) Las partes deben actuar de buena fe en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden rechazar o limitar esta obligación. Y en su Artículo 2.15 – Negociaciones de mala fe- (1) Cada una de las partes tiene plena libertad para negociar los términos de un contrato y no es responsable por no llegar a un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha realizado o interrumpido las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe que una parte comience o continúe negociaciones sin intención de llegar a un acuerdo con la otra parte.

Podemos concluir que dentro del ordenamiento jurídico aplicable a los negocios internacionales específicamente a la contratación internacional, los distintos documentos o instrumentos que se vienen utilizando en los tratos preliminares e incluso aquellas negociaciones que se realizan solo con base en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos Internacionales de Mercaderías y los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales, tendrán validez jurídica si las partes así lo determinan de manera clara y expresa, pero también que las partes están en la obligación del deber de obrar de buena fe, del deber de información y cooperación, del deber de no terminar intempestivamente las negociaciones, el deber de no defraudar la confianza creada en el otro negociante, del deber de no abusar de la libertad de no contratar derivada de la autonomía de la voluntad so pena de indemnizar los perjuicios ocasionados.

Dr. Lenis Vargas Badillo

Octubre 2.021

Abogado en Derecho Mercantil Internacional – Magister en Derecho Mercantil Internacional, Contratación Internacional y Negocios Internacionales – Candidato a PhD en Derecho – Docente pregrado y posgrado.