EL CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR – DESDE LA ÓPTICA DE SUS REDACTORES NACIONALES -Lic. Adriana Sacerdote, Dra. Fabiana Goldsztein, Dr. Tristán Conde y Dr. Héctor H. Juárez

EL CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR – DESDE LA ÓPTICA DE SUS REDACTORES NACIONALES

Por la Lic. Adriana Sacerdote, Dra. Fabiana Goldsztein, Dr. Tristán Conde y Dr. Héctor H. Juárez

SUMARIO

I.- Presentación. II.- Contexto histórico. III.- Fuentes y Metodología. IV.- Aspectos técnico – jurídicos relevantes: 1.- Territorio aduanero; 2.-  Supletoriedad; 3.- Validez extraterritorial; IV.-Personas vinculadas a la actividad aduaneras (despachantes de aduana y operador económico calificado). V.- Operaciones Aduaneras. Clasificación. VI.- Regímenes aduaneros. Aspectos novedosos: 1.- Admisión Temporal; 2.- Transformación bajo control aduanero; 3.- Depósito Aduanero; VII.- Comité del Código Aduanero del MERCOSUR. VIII.- Circulación Intrazona. IX.- Vigencia.

I.- Presentación

La aprobación del Código Aduanero del MERCOSUR (CAM), a través de la Decisión CMC Nº 27/10, durante la Cumbre de Presidentes en San Juan –Argentina-, cuya elaboración estuvo a cargo del Grupo Ad Hoc para la Redacción del CAM, marca un antes y un después en el proceso de armonización de normas comunitarias hacia el perfeccionamiento de la Unión Aduanera.

Sin lugar a dudas, el MERCOSUR “salió de una larga siesta” desde la aprobación en Ouro Preto -en el año 1994- del arancel externo común, toda vez que el dictado de esta norma, junto con los compromisos asumidos para la implementación de la eliminación del doble cobro del AEC y la distribución de la renta aduanera, constituyen el impulso renovador que necesitaba el bloque regional para su definitiva consolidación y avance.

¿Cuál es la importancia de la aprobación de un Código Aduanero del MERCOSUR? La respuesta aparece como inmediata y certera. No sólo porque la demarcación de un territorio aduanero único, donde sea indistinta la introducción o salida de mercaderías por cualquier puerto y/o aeropuerto del MERCOSUR, permitirá la aplicación de una legislación aduanera común, sino que también brindará seguridad jurídica y transparencia a los operadores de la región, unificará el tratamiento otorgado a la mercadería y optimizará los procedimientos que deben llevar a cabo los servicios aduaneros, tendiendo, así, hacia el camino a la facilitación del comercio internacional propiciada por la Organización Mundial del Comercio.

A su vez, consideramos que este cuerpo normativo también contribuirá a generar un clima favorable para que las empresas de la región, en el nuevo escenario económico internacional, adopten decisiones conjuntas orientadas a promover la transformación productiva y a que el MERCOSUR concluya con éxito las negociaciones de acuerdos comerciales con otros países o bloques regionales.

El CAM se ha concebido como un código “marco” donde se establecen principios e institutos fundamentales en materia aduanera que se aplicarán en todos los ámbitos terrestres, marítimos y aéreos sometidos a la soberanía de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Además, junto con la normas reglamentarias y complementarias, sus disposiciones regirán el tráfico internacional del MERCOSUR con terceros países, y también el comercio intrazona en el proceso hacia el perfeccionamiento de la Unión Aduanera.

Esta técnica legislativa de norma marco nos ha permitido concluir, luego de cuatro años de intensas y complejas negociaciones, este Código Aduanero para el MERCOSUR, una tarea difícil si se tienen en cuenta las diferencias que debimos afrontar con nuestros socios en materia de legislación, de conceptos, de intereses, y necesidades. Algunas han podido superarse técnicamente a través de la búsqueda de fórmulas generales, otras debieron ser analizadas y resueltas sobre la base de las directivas de las autoridades políticas nacionales y el resto requirieron de la decisión de los órganos superiores del MERCOSUR.

No hay que olvidar que el proceso de integración aduanero en el MERCOSUR es de naturaleza “evolutiva” partiendo de lo más simple a lo más complejo. Así, en esta etapa del ciclo de desarrollo, se aprueba esta norma “marco” que unifica los conceptos y establece los institutos jurídico fundamentales en materia aduanera, para luego avanzar en dos frentes simultáneos y paralelos: a) por la vía reglamentaria en aquellos aspectos procedimentales y operativos, y b) por la vía complementaria en aquellos aspectos no armonizados en la norma base, ya sea por haber sido voluntariamente excluidos o bien, por tratarse de nuevos institutos que pudieren surgir con el desarrollo del comercio internacional global.

De esta forma, se lograría una legislación aduanera comunitaria casi completa como en la Unión Europea, en donde las legislaciones aduaneras nacionales existen de manera residual y regulan fundamentalmente aquellos aspectos vinculados con la organización y funcionamiento de las Administraciones Aduaneras nacionales.

En síntesis, la dinámica de la completitud de este ordenamiento a través de las normas reglamentarias  –bien entendido que éstas también habrán de ser comunitarias y que para su elaboración se habrá de contar con las definiciones políticas correspondientes y con los plazos necesarios- permitirá adecuar de un modo ágil las reglas jurídicas aplicables a los cambiantes escenarios en que se desarrolla el comercio internacional.

II. Contexto histórico

El 16 de Diciembre de 1994, en la ciudad brasileña de Ouro Preto, se firmó la Decisión CMC N° 25/94, mediante la cual se aprobó un proyecto de Código Aduanero MERCOSUR, para cuya entrada en vigencia  era necesaria la aprobación  legislativa de por lo menos dos de los cuatro Estados integrantes del MERCOSUR. Sin embargo, y pese a ser un anhelo común y compartido, sólo lo aprobó la República del Paraguay.

A raíz de ello, se instruyó al Comité Técnico Nº 2, “Asuntos aduaneros”, dependiente de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, a revisar dicho texto y a elaborar un Protocolo Adicional al CAM, tarea que se llevó a cabo entre 1997 y marzo de 2000. El Anteproyecto así obtenido (ACAM) no alcanzó el consenso técnico ni político necesarios respecto de un conjunto de temas de variado grado de complejidad.

El 15/12/2003, al momento de darse nuevo impulso al MERCOSUR, el Consejo del Mercado Común, mediante Decisión N° 26/03, estableció un cronograma de trabajo para el período 2004/2006, encomendando a un Grupo de Trabajo la identificación de los aspectos conceptuales básicos del Código Aduanero del MERCOSUR que requerían definiciones por parte del GMC.

Identificados esos conceptos, con fecha 20-07-2006, durante la Presidencia Pro Témpore de Argentina, en la Ciudad de Córdoba, República Argentina, se firmó la Res GMC Nº 40/06 que estableció los lineamientos y definiciones que este Grupo Ad Hoc ha tenido en consideración para la redacción del proyecto encomendado. Esos lineamientos y definiciones, contenidos en el Anexo de dicha norma, se refieren, por una parte, a los temas cuya armonización se consideraba factible (contar con un Código “marco” que regule también la circulación de la mercadería intrazona durante el proceso de transición hasta la conformación definitiva de la Unión Aduanera; el ámbito de aplicación y territorio aduanero; un régimen de salida de la mercadería; la regulación específica del despachante de aduanas; la responsabilidad de los operadores del comercio exterior; el hecho generador de la obligación tributaria y el depósito aduanero) y por otra parte, a aquéllos que, habida cuenta de las asimetrías detectadas en las legislaciones nacionales de los socios del bloque, se decidió, en una primera etapa, no regular en el Código Aduanero del MERCOSUR. En esta categoría se encuentran la prescripción de la acción para exigir el pago de los tributos aduaneros, las sanciones pecuniarias, el mar territorial, entre otras.

En dicha PPT, además, se aprobó la Decisión CMC Nº 25/06, que creó un Grupo Ad-hoc (GAHCAM) dependiente del GMC, conformado por funcionarios especialistas en materia aduanera y derecho tributario, para la redacción del proyecto del CAM, en base a los lineamientos especificados en la referida Res. GMC Nº 40/06.

Con el grupo conformado, se comenzaron los trabajos de redacción en Brasilia, en noviembre de 2006, realizando luego otras veintiuna reuniones mensuales, consecutivas, de una semana de duración, en cada país que ejercía la PPT del MERCOSUR.

En el transcurso de las negociaciones del GAHCAM se detectaron numerosas diferencias sustanciales en los ordenamientos jurídicos de cada Estado Parte, lo cual tornó necesario, en algunos casos, dejar de lado las normas propias u optar por no incluir en el Proyecto determinados institutos contemplados en alguna legislación nacional, los que seguirán aplicándose en virtud del principio de supletoriedad previsto en el artículo 1°, apartado 4 de aquél (v.g. declaración supeditada). Una tercera solución fue remitir la regulación de ciertos aspectos que en esta etapa no se pudieron concordar a las normas reglamentarias.

Finalmente, en agosto de 2008, llegado a un importante grado de avance en la redacción del proyecto, las autoridades aduaneras de nuestro país lo sometieron a consulta de todos los operadores y profesionales que están representados en el Consejo Consultivo Aduanero, otorgándoles un plazo para que realizaran las observaciones pertinentes. Surgieron así 72 recomendaciones, tanto parciales como totales, de distintos artículos e institutos, de las cuales 57 fueron recogidas, previo estudio interno y discusión en la mesa de negociación internacional.

III.- Fuentes y Metodología para la elaboración del CAM

III.1.- Fuentes

Para la elaboración del Código Aduanero del MERCOSUR se tomaron en consideración los siguientes antecedentes:

Antecedentes Nacionales:

1.- Código Aduanero Argentino (Ley No. 22.415).

2.- Código Aduanero Paraguayo (Ley No. 2422/04 y su Reglamento Decreto No. 4672/05).

3.- Código Aduanero Uruguayo (Decreto Ley No.  15.691/84).

4.- Reglamento Aduanero Brasileño (Decreto No. 4543/2002) y (Decreto No. 6.759/09).

Antecedentes Regionales (MERCOSUR)

1.- Código Aduanero del MERCOSUR (Decisión CMC 25/94).

2.- Código Aduanero del MERCOSUR (versión marzo año 2000).

3.- Normas de Aplicación del Código Aduanero MERCOSUR (NACAM).

4.- Decisiones del Consejo del Mercado Común (en particular, la Dec. CMC Nro. 50/04).

5.- Resoluciones del Grupo Mercado Común.

Antecedentes Internacionales

1.- Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros.  Convenio de Kyoto Revisado.

2.- Código Aduanero Europeo (Reglamento CEE No. 2913/92), y el Código Aduanero Europeo denominado “Modernizado” (Reglamento CE Nº 450/2008).

3.- Código Aduanero Centroamericano (CAUCA III – Año 2002)

4.- Borrador del Código Aduanero Comunitario Andino (Versión 2007).

5.- Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)

III.2.- Metodología

Para iniciar las tareas de redacción del CAM se ha tenido en consideración que el derecho aduanero tiene por finalidad regular las relaciones jurídicas que se establecen entre las administraciones aduaneras y las personas (físicas o jurídicas) que intervienen en el ingreso, permanencia, y salida de mercaderías en un ámbito espacial (territorio aduanero), por ello, en primer lugar (Título I), se ha definido el territorio donde se aplica la norma para luego demarcar el territorio hacia donde ingresan, permanecen o desde donde egresan las mercaderías, y se han elaborado las definiciones vinculadas con dichos movimientos.

Estos desplazamientos de mercaderías generan un abanico de derechos y obligaciones atribuibles a diversos sujetos perfectamente determinados: por un lado, la Administración Aduanera, órgano del Estado que en el ejercicio de derechos soberanos en el ámbito espacial delimitado, tiene por función esencial “controlar” dicho movimiento de mercaderías, y, por otro lado, los “sujetos vinculados”, personas físicas o jurídicas que intervienen de manera directa o indirecta en el ingreso/egreso/permanencia de la mercadería (importadores, exportadores, despachantes de aduana, transportistas, etc.), por lo que se procede a su regulación en el Título II.

Posteriormente, en los Títulos III, IV, V, VI, VII, VIII, y IX se desarrolla todo lo vinculado con el objeto de la relación jurídica aduanera, es decir, la finalidad tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico: el control aduanero sobre las importaciones y exportaciones. Para ello, se regulan las distintas formas admitidas de ingreso de mercadería al territorio aduanero, ya sea a través de actos humanos voluntarios, como a través de simples hechos jurídicos naturales (semovientes, echazón, siniestro, etc.), como los diversos destinos a que puede ser sometida la mercadería, los requisitos y condiciones para su permanencia, para concluir con las distintas formas en que pueden ser extraídas las mercaderías de territorio aduanero.

En los Títulos X y XI se explicitan las causas de la relación jurídica aduanera, es decir, los motivos o fundamentos del control, esto es, el régimen de prohibiciones y restricciones y el régimen de imposición de tributos, entre otros.

En el Título XII, se establecen de manera explícita los Derechos del Administrado, en el Título XIII las Disposiciones Transitorias, con dos artículos, uno vinculado con la Circulación Interna de la mercadería en el MERCOSUR (art. 178) y otro vinculado con la Documentación proveniente desde las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del sur (art. 179) y por último, en el Título XIV lo vinculado con el Incumplimiento de las Obligaciones (art. 180) que remite expresamente a la legislación de los Estados Partes y el Comité de Código Aduanero (art. 181), que será el Órgano encargado de velar por la aplicación uniforme de éste cuerpo legal.

Por último, corresponde mencionar que con fecha 26 de mayo de 2008 (Reunión GAHCAM Nro. XVI) la delegación argentina presentó para su tratamiento en el GAHCAM una propuesta de Exposición de Motivos, en idioma español y portugués. Esta propuesta fue armonizada en aproximadamente un 70 %, supeditada su finalización a la conclusión del propio Código. Lamentablemente, los tiempos políticos que lograron la aprobación del CAM no permitieron su aprobación conjunta, por lo que se está evaluando su armonización integral y posterior incorporación mediante una norma complementaria.

IV.- Aspectos técnico-jurídicos relevantes

IV.1.- Definición de territorio aduanero.

En la Resolución GMC N° 40/06 se previó que el territorio aduanero sería la parte del territorio de los Estados Partes en la que se aplica un único régimen arancelario y de restricciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones del mismo, excluyendo a los exclaves y a las zonas francas, es decir, se partía de la noción “clásica” que recoge el Artículo XXIV del GATT, basado en un ámbito arancelario. Esta noción, pese a su aceptación por todos los Estados Miembros del MERCOSUR en virtud de su adhesión a ese Acuerdo General, no resultaba suficiente a nivel regional pues no quedaban incluidas las áreas aduaneras especiales, toda vez que, con ella, el régimen arancelario hubiera sido el mismo para todo el territorio y tales áreas hubieran perdido el beneficio especial de un arancel inferior.

En efecto, la clasificación que efectúa el Código Aduanero Argentino entre territorio aduanero general y territorio aduanero especial – que permite contemplar un régimen arancelario diferente para las áreas aduaneras especiales -, no contaba con la aceptación de Uruguay ni de Paraguay, pues éstos consideran que esas distinciones atentan contra un proceso de integración y, en consecuencia, propiciaban excluir esos ámbitos del territorio comunitario, pero tal propuesta, a su vez, vulneraba los conceptos acordados por el Consejo del Mercado Común en su Decisión N° 8/94, en el sentido de la conveniencia de mantener dentro del MERCOSUR a las áreas aduaneras especiales ya existentes.

De este modo, se propuso adoptar la definición de territorio aduanero que brinda el Convenio de Kyoto -Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros – Convenio de Kyoto (revisado)-, basada en el espacio al cual se aplica la legislación aduanera. Esta es la opción que aceptó el Grupo Mercado Común y que originó el texto del artículo 2° del Código Aduanero aprobado por la Decisión CMC N° 27/10. Por otra parte, el GMC consideró conveniente incluir en dicho cuerpo normativo una definición de áreas aduaneras especiales.

Cabe señalar que esta “innovadora” definición permite a los Estados Partes del MERCOSUR alinearse con los más de 70 países que actualmente son Partes Contratantes del Convenio de Kyoto. Además llevará a nuestro país a superar asimetrías existentes en su legislación nacional en materia de tributación interior originadas en las actuales diferencias entre territorio aduanero y territorio político.

Por otra parte, en cuanto a la definición de las zonas francas, también se siguió el criterio del Convenio de Kyoto y del Código Aduanero de la Unión Europea hoy vigente, encuadrando a dichas zonas -a diferencia de como lo hace el art. 3º inc. b) del Código Aduanero argentino-, como parte del territorio aduanero del MERCOSUR, sin perjuicio del tratamiento a dar a las mercaderías allí introducidas, ya que serán consideradas como si no estuvieran dentro de ese ámbito en lo que respecta a los impuestos o derechos de importación.

Asimismo, es clara la previsión del art. 126 apartado 4. del CAM, cuando dispone que las Zonas Francas deberán ser habilitadas por el Estado Parte en cuya jurisdicción se encuentren, surgiendo palmariamente que con ello no se está habilitando a crear por cualquier órgano del MERCOSUR este tipo de ámbito aduanero, sino que será cada país que tendrá esa facultad, respetando su normativa interna. En el caso de Argentina sólo puede crearse una Zona Franca por provincia (ver art 2° Ley 24.331), excepto la Provincia de Bs. As., que goza de ese privilegio, por ser la norma de creación de la Zona Franca del Puerto de La Plata N° 5142 del año 1907, preexistente a la Ley 24.331 que rige las Zonas Francas Nacionales.

IV.2.- Supletoriedad

En el Artículo 1º, numeral 4 del CAM se define de manera expresa el carácter “supletorio” de las legislaciones nacionales. Es decir, que al momento que el CAM entre en vigor, nuestras legislaciones aduaneras nacionales no perderán vigencia, sino que serán de aplicación supletoria para todos aquellos casos no regulados específicamente en las normas comunitarias, evitándose de esta forma la existencia de lagunas y vacíos legales mientras el MERCOSUR completa su sistema jurídico aduanero.

Los mecanismos de supletoriedad o relevo son de fundamental importancia para la “completitud” del sistema jurídico por cuanto suministran soluciones que se disparan cuando la norma suplida no prevé una respuesta directa al caso presentado.

En aquellos supuestos en donde la norma remite de manera expresa a las normas reglamentarias o complementarias y éstas aún no han sido dictadas (como sucede actualmente en la mayoría de los supuestos), en virtud del principio de supletoriedad resultan de inmediata aplicación las legislaciones nacionales, con lo cual debemos concluir que el CAM aprobado y vigente en todos los Estados Parte será plenamente “operativo”, no requiriendo el dictado de ninguna otra norma para ser inmediatamente aplicable.

En el actual estadio del proceso evolutivo del derecho aduanero del MERCOSUR las normas nacionales mantendrán su relevancia hasta tanto sean sustituidas por las normas reglamentarias comunitarias a dictarse.

En este punto entendemos que resulta “prematuro” concluir que esta remisión a normas reglamentarias (y complementarias) a dictarse constituyen una delegación impropia en funcionarios sin potestad legislativa, toda vez que aún no se ha determinado en el seno del MERCOSUR quiénes se encargarán de la elaboración de las normas reglamentarias, ni menos aún, si respecto a las mismas no se seguirá el mismo proceso que con el actual Código Aduanero del MERCOSUR, esto es, su elevación a los Congresos Nacionales para su aprobación, con lo cual, los Sres. Legisladores de los Estados Parte, revestidos del poder otorgado legítimamente por sus pueblos, darán sanción y vigencia a la norma reglamentaria.

Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que toda la normativa comunitaria –derecho derivado- que surge del bloque ha sido emitida por los Órganos Ejecutivos del MERCOSUR, es decir, el Consejo Mercado Común (Decisiones), por el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y por la Comisión de Comercio (Directivas), los que están conformados por funcionarios que pertenecen a los Poderes Ejecutivos de los Estados Parte y no a sus Poderes Legislativos, por lo que un cuestionamiento en tal sentido sería extensivo a toda la normativa mercosureña y no solamente a la reglamentación del CAM.

No deben confundirse los conceptos, una cosa es el dictado de la norma MERCOSUR y otra muy distinta el “proceso” por el cual esta norma es incorporada al derecho nacional. Si la norma MERCOSUR, dictada por funcionarios de los Poderes Ejecutivos de los Estados Parte, es incorporada a los sistemas jurídicos nacionales mediante “ley” del Congreso, esto otorga todas las garantías y seguridades constitucionales que requiere el sistema representativo y republicano de gobierno, sin importar si la norma es reglamentaria o no de otra norma MERCOSUR.

La remisión a las normas reglamentarias a dictarse debe ser vista como un mandato en favor del desarrollo evolutivo del derecho comunitario aduanero. El CAM armoniza las definiciones, los institutos fundamentales y la estructura del sistema aduanero y, además de ello, indica a quienes deben continuar con la tarea, qué aspectos deberán reglamentar.

IV.3.- Validez de los actos administrativos aduaneros

Se procura con la incorporación de la presente norma establecer la presunción “iuris tantum” de validez de los actos administrativos aduaneros de alcance particular, realizados por la Administración Aduanera de un Estado Parte, los que producirán plenos efectos jurídicos, en todo el Territorio Aduanero del MERCOSUR, evitando así el desgaste administrativo y jurisdiccional que podría presentarse ante un doble tratamiento, y el riesgo de posiciones o criterios diferentes o contradictorios ante el mismo hecho.

Este importante instrumento jurídico contribuye a brindar seguridad y certeza a las relaciones jurídicas vinculadas al tráfico internacional de mercadería, posibilitando que los actos de naturaleza aduanera de alcance particular, tales como verificaciones, aforo, clasificación de mercaderías, que fueran emitidos por las autoridades aduaneras de un Estado, se reputen válidos y eficaces en el territorio de los demás Estados Parte de MERCOSUR.

Sin embargo, para que la presunción de validez resulte procedente, el acto administrativo extranjero debe ser considerado válido según su propio derecho, es decir debe reunir los requisitos sustanciales y formales previsto por el derecho administrativo al que pertenece la autoridad que lo dictó (“auctor regit actum”).

IV.4.- Personas Vinculadas a la Actividad Aduanera (los casos de los Despachantes de Aduana y el Operador Económico Calificado)

Despachantes de Aduana

Es importante destacar la repercusión favorable de las distintas entidades del MERCOSUR que nuclean a los Despachantes de Aduana, a partir de la forma en que se contempló a tales auxiliares del comercio exterior en el CAM. En el caso particular del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina -C.D.A-., y en oportunidad de la celebración de la Asamblea Ordinaria de la Asociación de los Agentes Profesionales de Aduana de las Américas -ASAPRA- en la ciudad de Panamá en el año 2008, su representante informó que fueron convocados por el Consejo Consultivo Aduanero de la Aduana Argentina para entregarles una copia del CAM y que realizarían las observaciones que estimen corresponder, manifestando textualmente: “… que resultó tranquilizador al evaluar el proyecto, el hecho de que dentro del mismo está contemplada la figura del despachante de aduana…”

Entre sus lineamientos, la citada Resolución GMC Nº 40/06, dispuso que se regule específicamente la figura del Despachante de Aduanas, acordando que el Código Aduanero del MERCOSUR sólo establecerá disposiciones generales en la materia y que la regulación específica de estos agentes estará sujeta a la normativa de cada Estado Parte. Aquellas disposiciones generales debían fijar un tratamiento para los siguientes puntos: i) criterios de calificación técnica para el ejercicio de la profesión; ii) posibilidad de que cada Estado Parte regule la obligatoriedad o no de su intervención y iii) la exigencia de garantía para el ejercicio profesional.

Cabe recordar que en el Código Aduanero del MERCOSUR aprobado en 1994 se establecía que las empresas podían tramitar directamente las operaciones aduaneras, o bien hacerlo a través de un representante despachante de aduana. En el proyecto del año 2000 no se regulaba su actuación ni su responsabilidad.

Por otra parte, dado que el despachante de aduana no es un simple gestor sino un auxiliar calificado del servicio aduanero que debe reunir un alto nivel de conocimientos técnicos relacionados con la normativa y operativa aduanera que le permitan intervenir con solvencia y suficiencia ante el servicio aduanero, garantizando con su actuación un comercio exterior fluido y seguro, con conocimientos de normativa y operativa aduanera, en el CAM aprobado en San Juan se fijaron criterios de calificación técnica para el ejercicio de esa profesión y se establecieron los parámetros mínimos requeridos para su habilitación mediante la aprobación de un examen de idoneidad cuyas pautas de aprobación deberán definir los Estados Partes.

Asimismo, se dio también la posibilidad de que cada Estado Parte regule la obligatoriedad o no del despachante de Aduana, siguiendo de esta forma el criterio oportunamente adoptado por el Código Aduanero Europeo (Art. 5) que dispone que las legislaciones nacionales podrán, en su territorio, permitir que los interesados se puedan hacer representar ante las autoridades aduaneras para la realización de actos y formalidades establecidos en la normativa aduanera, a través de un despachante de aduana.

En América Latina hay varios países que exigen la intervención obligada de un despachante de aduana para realizar los trámites aduaneros: Bolivia, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela. En tanto que en Argentina, Brasil, y Perú la intervención del despachante de aduana puede ser desplazada por el propio titular de la mercadería, quien puede actuar directamente como importador o exportador.

Finalmente, se derivó a la legislación nacional la regulación de la exigibilidad de garantía para el ejercicio profesional.

Operador Económico Calificado

A efectos de facilitar la fluidez del comercio global garantizando la seguridad de la cadena logística internacional, durante el año 2005 la Organización Mundial de Aduanas ha elaborado un sistema de principios y normas denominado Marco Normativo de la OMA para Asegurar y Facilitar el Comercio Global, cuya adopción se sugiere a toda la comunidad.

Dentro de estos principios se encuentra regulada la figura del Operador Económico Calificado (o Autorizado, o Confiable), que consiste en una calificación especial otorgada a los sujetos que operan en el comercio exterior como fabricantes, importadores, exportadores, despachantes, transportistas, intermediarios, administradores de puertos, aeropuertos o terminales, operadores de transportes integrados, explotadores de depósitos, etc., en función de diversos criterios, tales como sus antecedentes de cumplimiento de las normativas aduaneras, el compromiso demostrado con la seguridad de la cadena logística y un sistema satisfactorio para la gestión de sus registros comerciales.

Siguiendo este precedente, se ha previsto la incorporación de esta figura dentro de los sujetos vinculados a la actividad aduanera, quedando sujetos a la reglamentación los requisitos exigibles para el otorgamiento de dicho status.

Este sistema es un compromiso mutuo entre la Aduana y los operadores de comercio exterior cuyo fin principal es garantizar la seguridad y fluidez de las operaciones aduaneras, brindando mayor competitividad al operador y mejorando la asignación de recursos por parte de la Aduana. Se sustenta en los conceptos de colaboración y asistencia recíproca para mejorar el funcionamiento de la exportación, importación y de todos los factores y aspectos relacionados con la operatoria del tráfico internacional.

Dentro de la doctrina, se utilizan las denominaciones “Operador Económico Confiable”, “Operador Económico Autorizado” o bien “Operador Económico Calificado”. Se ha optado por esta última alternativa en el entendimiento que el status indicado obedece a una especial “calificación” del operador, que cumple determinados requisitos diferenciadores respecto del resto de los operadores económicos.

IV.5.- Tributos Aduaneros

En cuanto a la materia tributaria, una de las más complejas, ha sido necesario optar por un texto que, si bien se aparta del que alguna legislación nacional prevé – como la brasileña y la paraguaya -, permitió armonizar la cuestión de fondo. Tal lo sucedido con la definición del hecho generador – proporcionada por la Res. GMC N° 40/06 – como la importación definitiva que es, a su vez, el régimen que permite a la mercadería tener libre circulación dentro del territorio aduanero, entendiendo por tal a aquélla que no está obligada a salir de dicho ámbito, pudiendo permanecer en él libremente y por tiempo indeterminado o, en los términos del  Convenio de Kyoto, aquélla de la cual se puede disponer sin restricciones aduaneras.

También corresponde señalar que el hecho generador regular se ha incluido dentro del Título “Tributos Aduaneros”, habida cuenta de la uniformidad de esta disposición en la legislación de los Estados Partes, en tanto el hecho generador irregular se ha incluido en una norma de alcance general que permite, al país cuyas leyes así lo prevén, aplicar no solamente sanciones administrativas, civiles o penales en caso de cualquier incumplimiento de la normativa aduanera, sino también ejercer plenamente su potestad tributaria (artículo 180), cumpliendo de este modo el mandato de la Resolución GMC N° 40/06 en el sentido que, dadas las numerosas asimetrías en esta materia, los ilícitos aduaneros quedarán, en esta etapa, fuera del Código Aduanero del MERCOSUR y por tanto serán regulados por la legislación de cada Estado Parte.

IV.6.- Determinación de los derechos de exportación.

La Resolución GMC N° 40/06 también prescribió que el CAM debía contener disposiciones sobre valoración de mercaderías de exportación. En el intento de regular integralmente los derechos de exportación, el GAHCAM encontró dos posiciones contrapuestas. La primera fue que, al tratarse de un tributo no armonizado a nivel MERCOSUR, algunas delegaciones interpretaban que los derechos de exportación debían tener el mismo tratamiento que los derechos de importación (estos tributos se encuentran armonizados a través del Arancel Externo Común, la Nomenclatura Común del MERCOSUR y la aplicación del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 -artículo 163, numerales 1. y 2. del Código Aduanero del MERCOSUR-), es decir, sólo los órganos competentes del MERCOSUR estaban facultados para regularlos. La otra posición sostenía que ese tributo debía ser regulado por las legislaciones nacionales de cada Estado Parte, fundando su afirmación en potestades constitucionales y soberanas. Estas delegaciones, además, consideraban que la identificación del órgano encargado de fijar las alícuotas no constituye un elemento de base del tributo, razón por la cual no debía mencionarse.

Fue ésta la cuestión más compleja y de más difícil conclusión, a tal punto que, habiendo sido analizada a lo largo de casi tres años por los señores Coordinadores Alternos del GMC, por los señores Coordinadores Nacionales del GMC, por los señores Ministros del Consejo del Mercado Común, fue finalmente resuelta, luego de negociaciones reservadas, en la Cumbre de Presidentes del bloque, celebrada en la Ciudad de San Juan en agosto pasado. Allí se dispuso que el Código Aduanero del MERCOSUR “no trata” este tema, el cual se regirá por las legislaciones nacionales vigentes en los territorios aduaneros preexistentes a la sanción de aquél, respetando los derechos de los Estados Partes.

IV.7- Circulación Intrazona

La Resolución GMC N° 40/06 dispuso que el CAM debe regular también la circulación de las mercaderías intrazona durante el  proceso de transición hasta la conformación definitiva de la Unión Aduanera. Así, el GAHCAM redactó la Disposición Transitoria contenida en el artículo 178, donde se prevé que en ese lapso, el ingreso y egreso de mercaderías entre los Estados Partes se considerarán como si fueran importación y exportación entre distintos territorios aduaneros, respectivamente.

Esta propuesta se debió a que la aprobación de un código aduanero comunitario y la definición de un territorio aduanero de igual alcance son pasos fundamentales para la conformación de una unión aduanera, pero estos pasos no son suficientes si no se concluyen, además, entre otras etapas, la unificación de procedimientos aduaneros a través de las uniformidad de las gestiones y de la documentación exigibles en frontera, la eliminación del múltiple cobro del arancel, la consolidación de un mecanismo para la distribución de la renta aduanera. Por lo tanto, se consideró necesario mantener la situación vigente al momento de la sanción del Código, hasta tanto converjan todas esas condiciones, a fin de preservar la potestad de cada Estado Parte tanto en materia operativa y de control como de tributación aduanera e interior.

V.- Operaciones Aduaneras –Clasificación-

Tomando en consideración las distintas etapas o secuencias de una importación, se han recogido los siguientes Principios Generales: 1) toda mercadería que arriba a territorio aduanero del MERCOSUR debe ser declarada, 2) toda mercadería declarada y consignada con destino MERCOSUR debe ser ingresada y descargada en los lugares habilitados a tal fin, donde queda sometida al régimen de Depósito Temporal (salvo excepciones puntuales expresas), 3) toda mercadería en Depósito Temporal debe ser sometida a alguno de los siguientes destinos aduaneros autorizados: a) incluirla en un régimen de importación (que podrá ser definitivo o temporal), b) reembarcarla con destino al exterior (se entiende que el transbordo no es un destino), c) abandonarla voluntariamente a favor del Estado Nacional o d) destruirla con el consentimiento de la Administración Aduanera del Estado al que arriba. Si no se solicita un destino dentro de un plazo perentorio, se considerará a la mercadería automáticamente abandonada a favor del Estado Nacional.

En consecuencia, enumeración de los “Destinos Aduaneros” es taxativa, no prevé el ordenamiento legal otras alternativas para el tratamiento de la mercadería importada.

En la Exportación, si bien el proceso es inverso (primero la declaración del exportador y luego la del transportista), podemos reseñar los Principios Generales y Criterio Clasificatorio y estructura organizativa adoptada de la siguiente forma: 1) toda mercadería cuya exportación se pretende debe ser declarada (salvo excepciones puntuales expresas), 2) al momento de declarar, el exportador debe solicitar la inclusión en alguno de los regímenes de exportación autorizados, 3) toda mercadería declarada y consignada al exterior debe ser cargada y extraída por los lugares habilitados a tal fin.

En este orden de ideas, corresponde resaltar entonces que los destinos que un operador puede elegir son limitados y precisos: si se trata de una mercadería de libre circulación en el MERCOSUR, sólo puede exportarla y, por el contrario, si se trata de mercadería que carece de libre circulación en el MERCOSUR y que pretende ingresar a éste, deberá destinarla a la importación, reembarcarla, abandonarla o destruirla. Tales movimientos constituyen el primer nivel de la estructura clasificatoria de las operaciones a realizar en una aduana: los destinos aduaneros de las mercaderías. Pasando al siguiente nivel de la estructura clasificatoria, debemos precisar que los Regímenes Aduaneros son “tratamientos jurídicos alternativos” que el ordenamiento jurídico otorga al declarante al momento del ingreso o egreso de la mercadería del territorio aduanero. Estas opciones son libremente seleccionadas por el importador/exportador al momento de presentar su declaración de acuerdo a sus necesidades comerciales.

Se prevén nueve Regímenes Aduaneros Generales distribuidos en tres categorías que toman como criterio diferenciador las posibilidades o alternativas jurídicas del declarante: en primer lugar encontramos los cinco Regímenes Aduaneros que la legislación ofrece como menú al importador, es decir, son las alternativas o caminos que la legislación otorga al importador para ingresar la mercadería al territorio aduanero del MERCOSUR, en segundo lugar, se disponen tres Regímenes Aduaneros al exportador y, por último, un Régimen Aduanero común, es decir, tratamientos que pueden ser utilizados tanto en la importación como en la exportación de mercaderías (téngase presente que se puede solicitar el régimen de tránsito tanto en una importación como en una exportación). La Destinación suspensiva de Removido prevista en los artículos 386 al 396 de nuestra legislación nacional, se encuentra incorporada como una de las modalidades del Régimen de Tránsito.

Además de los Regímenes Aduaneros Generales, en el Título VIII se han regulado trece Regímenes Aduaneros Especiales, que son regulaciones específicas que permiten el ingreso o egreso del territorio aduanero del MERCOSUR o la circulación por el mismo de mercaderías, medios de transporte y unidades de carga, exceptuados total o parcialmente del pago de tributos aduaneros y sujetos a la realización de un despacho aduanero simplificado, en razón de la calidad del declarante, de la naturaleza de las mercaderías, su forma de envío o destino.

VI.- Regímenes aduaneros – Aspectos novedosos

Las condiciones que ha previsto el Código Aduanero del MERCOSUR para determinados regímenes aduaneros de importación redundarán positivamente en la economía nacional no sólo a través de la creación de nuevas fuentes de trabajo generadoras de valor agregado nacional sino, también, de un mayor ingreso de divisas derivadas de operaciones concretadas con el mercado externo.

Por otra parte, el Fisco se beneficiará con una mayor recaudación, en vista de que los regímenes de importación previstos en la norma comunitaria, a diferencia de lo establecido en la actualidad en la normativa argentina, no se establece la suspensión de los pagos con motivo de una importación en lo que concierne a las tasas relacionadas con el servicio realizado o puesto a disposición por las administraciones aduaneras.

Para los productores del sector industrial las modificaciones introducidas implicarán una mejora en la competitividad de los productos a través de i) el acceso a determinados insumos a precios y calidades internacionales, ii) la reducción en los costos de las operaciones ante una mayor eficiencia en los procesos logísticos en materia de comercio exterior y iii) la flexibilización de los condicionamientos dispuestos en las legislaciones nacionales para acceder a los regímenes.

En el caso de aquellos prestadores de servicios, las nuevas alternativas permitirán un mejor aprovechamiento de oportunidades comerciales relacionadas con prestaciones inherentes a procesos de transformación, reparación y mantenimiento de mercaderías.

VI.1.- Régimen de Admisión Temporaria para Perfeccionamiento Activo

Operaciones Complementarias Fuera Del Territorio Aduanero:

Esta opción admitida en el marco del citado régimen y no contemplada en la legislación argentina permitirá a las empresas productoras de la región una mejor inserción en una cadena global de producción.

Se trata de una facilitación que permitirá que empresas, especialmente, las PyMES que en la actualidad sólo se centraban en el mercado interno puedan ahora, con esta modalidad, comercializar sus productos en el exterior. En este sentido, vale mencionar que en el comercio internacional, por diversas razones vinculadas a restricciones técnicas del proveedor, preferencias del comprador extranjero, o de otra índole, se hace necesario que una fracción del proceso productivo se deba realizar por un productor radicado fuera del territorio aduanero.

Reposición de mercaderías:

En base a la definición consensuada en el CAM para este procedimiento, a diferencia de lo estipulado en Argentina en su normativa nacional, la mercadería de importación sujeta al régimen no necesariamente debe ser “idéntica” a la utilizada en la exportación definitiva, ni tampoco proceder del “mismo origen”. En consecuencia, es esperable que su utilización tenga un uso más extendido al que se registra en la actualidad.

Reparaciones Gratuitas:

La incorporación de esta modalidad viene a llenar un vacío en la legislación argentina, donde las mercaderías ingresadas para un proceso de reparación, no contaban con una mención expresa del beneficio tributario acordado para aquellas prestaciones de índole gratuita del servicio asociadas a una obligación contractual de garantía.

VI.2.- Régimen de Transformación Bajo Control Aduanero

Como se trata de un régimen nuevo, sin regulación en la legislación nacional, seguramente será bien acogido por aquellos operadores que debían tributar derechos de importación altos por la no existencia de un mecanismo, como el que se crea en esta oportunidad, que permite que -en recintos debidamente autorizados por las administraciones aduaneras- se puedan transformar las mercaderías importadas en un segundo producto que tribute un importe inferior.

En síntesis, se resuelven los casos que se plantean con aquellas importaciones que sufren modificaciones físicas o químicas durante la etapa del transporte, o aquellas que no reúnen las características técnicas necesarias para la finalidad o uso que se va a dar al producto final pero que debieron ser concretadas ante la rigidez que presentaba la oferta mundial del producto requerido por el fabricante.

VI.3.- Régimen de Depósito Aduanero

Los aspectos novedosos para nuestro país tienen que ver con las nuevas modalidades que se crean a través de la incorporación de los Depósitos “Comerciales”, “Industriales”, de “Reparación y Mantenimiento” y para “Exposición u otra actividad similar” habida cuenta de que en nuestro Código no están previstas.

Respecto a los “Industriales” se abre una oportunidad muy interesante para que empresas de todo tamaño y de diversas ramas productivas puedan importar mercaderías  fin de ser incorporadas a cualquier proceso de industrialización para luego ser exportadas o importadas para consumo. Claro está que su utilización está supeditada, fundamentalmente, al plazo de permanencia de la mercaderías bajo el régimen que establezcan las normas reglamentarias y otros requisitos que dispongan las autoridades aduaneras para acceder al régimen como la solvencia del depositante, tipo de garantías a exigirse, sistemas para seguimiento de stock, etc.

Asimismo, para nuestro país, la inclusión de esta modalidad de depósito viene a salvaguardar el principio de legalidad en materia tributaria para el Régimen de Aduana en Factoría (RAF), en virtud de que el Código Aduanero argentino sólo contempla el “Depósito para Almacenamiento” y en el ámbito del MERCOSUR la Dec. CMC Nº 10/94 referida a la “Armonización para la aplicación y utilización de incentivos a las exportaciones por parte de los Países integrantes del MERCOSUR”, si bien lo regula para su aplicación con terceros países, lo condiciona a que las mercaderías sometidas al proceso de industrialización se destinen al exterior.

Con relación al “Depósito para exposición u otra actividad similar”, igual que lo que acontece en la actualidad en otros países del MERCOSUR, su futura puesta en marcha en Argentina debería permitir agilizar el engorroso trámite que deben realizar en el presente -ante los diversos organismos competentes nacionales- aquellos operadores que solicitan la eximición de derechos de importación y otros tributos para mercaderías que ingresan con el objeto de ser exhibidas en ferias o eventos similares.

VIII.- Comité del Código Aduanero

Uno de los elementos determinantes de la profundización y desarrollo de un proyecto de integración económica consiste en la organización y en la gestión de las administraciones aduaneras que sirven a los países implicados en el proceso de integración.

Las Aduanas se convierten en instrumentos esenciales del proceso de integración, aplicando un Arancel Externo Común, adoptando los mecanismos necesarios para asegurar la aplicación uniforme de la normativa común, la uniformidad en los métodos de control, el intercambio de información, la intensificación de la cooperación y asistencia administrativa recíproca, todo ello dirigido a un objetivo central: que la aplicación de la normativa aduanera sea idéntica  en cualquier Aduana del territorio aduanero unificado.

La frontera exterior común de los países integrados debe proporcionar neutralidad en el tratamiento de los intercambios y otorgar certeza y seguridad jurídica a los operadores económicos. Éstos deben conocer y comprobar que las consecuencias de la aplicación de la legislación cuya aplicación está encomendada a la aduana, habrán de producir idénticos resultados en cualquiera de las Aduanas del área de integración. Esta identidad de resultados y en consecuencia la seguridad jurídica que de ella deriva son esenciales para la credibilidad del proceso de integración.

La organización y la gestión aduaneras en un proceso de integración deben tener como objetivo principal el logro de una aduana uniforme cualquiera sea el país elegido para realizar los intercambios. Así como en un Estado Parte las distintas aduanas no producen discriminación entre los operadores, sino igualdad de trato, también en el proceso de integración las Aduanas de los distintos países integrados, como consecuencia de la utilización de los mismos métodos de despacho, la misma normativa, igual procedimiento y similar documentación, deben obtener resultados idénticos.

A tal fin, y siguiendo el modelo de la Unión Europea, entre las Disposiciones Finales del Código se ha previsto la creación de un Comité del Código Aduanero del MERCOSUR, integrado por funcionarios de las Administraciones Aduaneras y representantes designados por los Estados Partes, que tendrán por función velar por la aplicación uniforme del CAM y de sus normas reglamentarias.

IX.- Vigencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto, el Código Aduanero MERCOSUR aprobado en el CMC resulta “obligatorio” en todo el territorio del MERCOSUR, requiriendo la aprobación legislativa interna de todos los Estados Parte para su entrada en “vigencia”.

Luego de su incorporación al Derecho Nacional, los Estados Partes deben comunicarlo a la Secretaría del MERCOSUR, la cual informará cuando todos los Estados lo hayan realizado. La norma entrará en vigor simultáneamente 30 días después de la comunicación hecha por la Secretaría. Cada estado debe dar publicidad de esto en su respectivo Boletín Oficial (artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto).

La aprobación del Código Aduanero del MERCOSUR por parte del Honorable Congreso de la Nación permitirá: a) Superar la etapa de Zona de Libre Comercio y avanzar en el camino hacia la Unión Aduanera; b) Fortalecer la posición del MERCOSUR en las negociaciones comerciales con otros países y bloques económicos (en particular, con la Unión Europea); c) Robustecer la seguridad jurídica del sistema normativo comunitario aduanero; y d) Facilitar la circulación de mercaderías entre los Estados Partes del MERCOSUR.

Lic. Adriana Sacerdote (1)

(1) Lic en Economía, Universidad del Salvador. Master en Relaciones Comerciales Internacionales (tesis en preparación) Universidad Nacional de Tres de Febrero. Ex profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bs. As. en la Maestría en Relaciones Internacionales y de la Universidad del Salvador en la Maestría de Comercio Exterior. Coordinadora de la Dirección de MERCOSUR e Integración (Dirección Nacional de Política Comercial Externa del Ministerio de Industria). Miembro integrante de la Representación de la Dirección Nacional de Política Comercial ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR. Miembro del Grupo de Redacción del Código Aduanero del MERCOSUR. Dirección de correo electrónico: asacer@arnet.com.ar

Dra. Fabiana Goldsztein (2)

(2) Abogada, Universidad de Buenos Aires. Ex Docente de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad de Belgrano y del Instituto de la Cámara Argentina de Comercio. Ex Relatora de Vocalía del Tribunal Fiscal de la Nación. Actualmente se desempeña como Asesora de la Dirección de Técnica y Valoración Aduanera de la Dirección Nacional de Impuestos, Secretaría de Hacienda, Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Co-redactora del Código Aduanero del MERCOSUR. Dirección de correo electrónico: fabigol27@yahoo.com.ar

Dr. Tristán Conde (3)

(3) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho-Universidad Nacional de La Plata.- Master en Derecho Tributario Internacional.- Universidad de Barcelona-España – Profesor Titular del Instituto Nacional de Capacitación Impositiva y Aduanera. Miembro del Grupo de Redacción del Código Aduanero del MERCOSUR – Jefe del Área Jurídica de la Región Aduanera La Plata- Miembro del Comité de Ponencias del III Congreso Argentino de Derecho Aduanero-Integrante -del Subcomité de Asuntos Aduaneros-Legislación Aduanera Grupo CT2-Mercosur.- Dirección de correo electrónico: toconde@yahoo.com.ar

Dr. Héctor H. Juárez (4)

Octubre 2010

(4) Abogado (UNC); Especializado en la Enseñanza de la Educación Superior (UCC). Profesor de la Universidad Blas Pascal (Córdoba), Ex docente de la Universidad Siglo XXI (Córdoba) e Instituto Superior de Comercio Exterior dependiente de la Cámara de Comercio Exterior de la ciudad de Córdoba. Jefe de la División Jurídica de la Región Aduanera Córdoba. Miembro del Comité Técnico Nro. 2, Subcomité Técnico de Legislación Aduanera del MERCOSUR. Miembro del Grupo de Redacción del Código Aduanero del MERCOSUR. Dirección de correo electrónico: hhjuarez@gmail.com