El concepto de estafa y sus modalidades: ¿Puede ser considerado un delito propio del Derecho Penal Económico? – Dr. Pablo Morales Privitera

I. Introducción

El objeto de la presentación del presente articulo se circunscribe en dos aspectos íntimamente relacionados entre si. En primer lugar, poder determinar, o al menos, trazar una aproximación sobre el alcance que tiene el delito de estafa dentro del Derecho Penal, y en particular, el atinente al Derecho Penal Económico. Por el otro, poder arribar a una respuesta respecto a si ciertas modalidades de estafas pueden ser alcanzadas en su faz punitiva ya no por el Derecho Penal Nuclear, sino por el Derecho Penal Económico.

El motivo de querer realizar una aproximación de este tipo de delito a la esfera del Derecho Penal Económico surge a raíz de un avance inusitado de las diversas maniobras estafatorias que se han ido sucediendo en los últimos tiempos.

El Código Penal Argentino contempla diversas modalidades de estafas, pero aquel Código las enumera de modo enunciativo, ya que puede haber un sinfín de modalidades que no están taxativamente delimitadas en aquel ordenamiento.

Es sabido que a lo largo de los últimos años han emergido diversos tipos de estafa. A modo de ejemplo, las estafas informáticas han crecido de manera exponencial en el último tiempo. La cantidad de ataques online creció 300% en 2020, la de delitos efectivamente consumados 70%[1] (como el phishing como principal modalidad).

Como se podrá advertir, hasta hace algunos años atrás ciertos conceptos no estaban en el radar de la justicia penal, tales como el Phishing, cloning, o skimming.  Incluso, se podría repensar el alcance de ciertos delitos que desde antaño están dentro de nuestro Código Penal como por ejemplo; el fraude, el cual hoy también podría estar abarcado – a fin de ser investigado y juzgado- por el Derecho Penal Económico.

El avance tecnológico implicó la aparición de nuevos paradigmas en materia de procesos de comunicación masiva. Como consecuencia de tal hito, el derecho tendrá que readecuar sus instituciones a los fines de describir, predecir y regular las conductas sociales materializadas en los mencionados procesos, a través de herramientas que permitan reglamentar aquellas conductas que puedan resultar penalmente reprochables.

Bajo la comprensión de estos nuevos paradigmas, tratare de abordar, si las nuevas modalidades pueden dejar de ser consideradas bajo la postura doctrinal tradicional en la cual la norma jurídica pretendía tutelar el patrimonio individual en el delito de estafa. O si, estas nuevas modalidades pueden ser vistas ya no como aquella postura de bienes individuales, sino por el contrario, como la afectación a bienes jurídicos colectivos cuya tutela también debe ser resguardada.

Por lo tanto, el interrogante a responder se ciñe en el efecto que tienen las diversas modalidades estafatorias en donde ya por su relevancia e implicancia dentro de una sociedad no solo se afecta el bien jurídico individual, como es el patrimonio, sino que, ahora podemos avizorar una afectación colectiva que da lugar a otro tipo de intervención o respuesta punitiva por parte del Derecho, en este caso; el del Derecho Penal Económico.

II. Bienes jurídicos colectivos e individuales – Su naturaleza

Dentro de los intereses de relevancia penal y cuya (grave) afectación acarrea una sanción punitiva, es posible distinguir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. Tradicionalmente se ha sostenido que los bienes jurídicos individuales son de titularidad[2] o, en sentido análogo, sirven a una persona determinada o a un grupo de personas determinadas o determinables. En cambio, los bienes jurídicos colectivos, que también suelen denominarse supraindividuales, son de titularidad o sirven a la “generalidad”[3] de las personas que integran el cuerpo social.

Desde el punto de vista de su afectación, mientras que los delitos contra bienes jurídicos individuales inciden en personas concretas, los delitos contra bienes jurídicos colectivos “trascienden la esfera de lo meramente individual”, proyectando sus efectos negativos respecto de personas indeterminadas.

El Derecho Penal se ha dedicado, en forma principal, a consagrar y castigar conductas (típicas, antijurídicas y culpables) que lesionan o ponen en peligro (concreto) bienes jurídicos individuales. El catálogo de intereses que subyace al Derecho penal nuclear o denominado de primera velocidad se encuentra integrado por la vida, la salud, la libertad, y la propiedad, esto es, por intereses que sirven en primer término a personas o a agrupaciones de personas determinadas o determinables.

Junto con los bienes jurídicos individuales han coexistido intereses supraindividuales de largo reconocimiento, tal es el caso de la fe pública y la recta administración de justicia, a través de figuras como la falsedad documental o delitos como el prevaricato respectivamente. A ellos se agregan diversos bienes jurídicos colectivos de reconocimiento penal más reciente, por ejemplo, intereses planteados y consagrados a nivel positivo a partir de los avances de la tecnología, Ej. el medio ambiente o entorno y la identidad genética[4]; o bien, intereses reformulados a partir del fenómeno de la globalización.

II.I. El concepto de delito económico y el bien jurídico que se pretende tutelar

En el intento por delimitar la categoría de “delito económico” sobre la base de un bien jurídico común, es posible advertir planteamientos restrictivos, intermedios y amplios de la idea de criminalidad económica. En efecto, algunos autores utilizan un concepto estricto de delito económico[5], en el que ubican fundamentalmente los atentados a la libre competencia[6], pero también otros, suman las conductas contrarias al comercio exterior. Algunos extienden dicha noción a delitos que pueden integrar la criminalidad nuclear o la propiamente económica, como ocurre con ciertos fraudes cometidos en los ámbitos bursátil o crediticio[7].

Como primer planteamiento doctrinal, los delitos económicos tienen como objeto de protección penal a la economía, pero no como un hecho, o como un fenómeno complejo de carácter cultural o social[8], sino que entendida como norma, como regulación jurídica de la riqueza. Podrá advertirse, que definir la economía como “regulación” no se diferencia de emplear dicho concepto en el sentido de “orden” económico. Proteger la economía implica, entre otros aspectos, el establecimiento de reglas para la producción y la adquisición de bienes y servicios existentes en un momento y lugar determinados[9].

Dicha labor puede realizarse a través de diversos instrumentos jurídicos, surgiendo la duda de si la tutela propiamente penal de la economía puede lograrse recurriendo a los delitos que tradicionalmente han protegido los intereses patrimoniales o si, en cambio, se requiere una tipificación particular, que incorpore factores que excedan bienes jurídicos de carácter individual.

La estafa como delito económico puede ser concebida como una figura de lesión del orden (público) económico y de los intereses patrimoniales de muchas personas determinadas o determinables. Lo que ella sanciona es un daño al correcto funcionamiento de la economía, que obedece a la afectación de los intereses patrimoniales de una cantidad importante de personas específicas, supuesto que la doctrina también denomina “estafas colectivas”[10].

Si bien, la estafa tradicionalmente se ha entendido como un delito con una afectación a un bien jurídico individual; es decir; el patrimonio del sujeto particular. Aquí, la cuestión radica en saber si ciertas maniobras estafatorias pueden inmiscuirse dentro de los bienes que el Derecho Penal Económico pretende proteger.

Resulta innegable que el delito de estafa en determinadas modalidades protege el orden socio económico. El prestigioso jurista Klauss Tiedmann ya hacia referencia a esta posibilidad, indicando que ciertas figuras penales, como la estafa, se dirigía primordialmente a la protección del patrimonio de los titulares individuales, pero indicando que en algunos supuestos, importan la protección de intereses patrimoniales supraindividuales, como los del Fisco, entidades bancarias, compañías aseguradoras, etc. Por lo tanto, indicaba el autor que ciertas figuras legales clásicas pueden encuadrar en un “delito económico”.

Se advierte que el alcance de la estafa ha ido variando con el correr del tiempo, las defraudaciones en el ámbito empresarial son una de las principales preocupaciones del derecho penal económico (piénsese en las defraudaciones a las cotizaciones al seguro social, básicamente son estafas).

En este sentido, y a modo de hacer una comparación con el Derecho Penal de estas latitudes podemos afirmar que el Derecho Penal Peruano adopta un criterio amplio en cuanto a establecer a la estafa dentro de la faz del Derecho Penal Económico.

El Código Penal Peruano en su artículo 196 incisos 3,4y 5[11] hacen referencias a las estafas agravadas y allí se advertirá que estamos ante casos donde se rompe con aquel ámbito de circunscribir a la estafa dentro del ámbito netamente patrimonial y se extiende a una afectación de carácter supraindividual de los bienes a tutelar.

Piénsese, en las estafas con pluralidad de víctimas que causen un debilitamiento de la economía de una población dada la expectativa surgida. En estafas sobre bienes de consumo masivo como los alimentos, allí no solo hay un perjuicio patrimonial, sino también desconfianza en los futuros consumidores. ¿Afectaría esto el orden socio económico? Entiendo que la respuesta es afirmativa.

III. Conclusión

Tal como expuse en la introducción, y en los acápites precedentes no necesariamente una estafa puede afectar un bien jurídico individual de una persona determinada.

Imaginémonos, en las grandes estafas perpetradas a través de maniobras tecnológicas donde el numero de victimas es considerable, un ejemplo de ello el phishing; donde la confianza de los bancos, o de alguna otra organización queda menguada a través de las modalidades tecnológicas realizadas por personas con una notable capacidad delictiva, o las grandes estafas contra los seguros donde puede ocurrir que aquellas aseguradoras quiebren y queden afectados un sinfín de asegurados. En estos casos, la desconfianza de un conjunto de la sociedad se torna manifiesta.

Insisto, aquí no se trata de imponer una postura absoluta sobre si ciertas estafas pueden  ser consideradas dentro del derecho penal económico. Lo que se pretende poner en discusión es la posibilidad de ampliar el espectro de ciertas modalidades delictivas latentes en la actualidad, y poder repensar si sus realizaciones hoy en día pueden quedar únicamente enmarcadas dentro de una mera afectación al patrimonio individual, o por el contrario, extender su investigación a otra rama del Derecho Penal teniendo en cuenta la implicancia que su obrar genera, no solo en el patrimonio individual del sujeto pasivo, sino en toda o gran parte de una sociedad.

Los criterios amplios en esta idea de extender la estafa dentro del campo del derecho penal económico, se condicen con la dinámica que tiene el Derecho, y en particular el Derecho Penal.

Tal dinámica, implica que aquello que hasta hace un tiempo no era materia de legislación hoy lo es. Años atrás, no se pensaba que una persona jurídica pudiera ser pasible de responsabilidad Penal y desde el año 2017 rige en Argentina la ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

En definitiva, lo que quiero significar es que el Derecho cambia y esa modalidad dinámica implica que, no podemos quedarnos en conceptos vetustos, o en posiciones tradicionalistas que, en el caso a tratar, se manifiesta con que los delitos de estafa por el simple hecho de estar en el Código Penal Argentino dentro del capitulo de delito contra la propiedad, se determinan que aquellos fueron tipificados para proteger el patrimonio individual.

Se requiere una mirada innovadora de los temas que rodean al derecho; en este caso, el alcance del delito de estafa bajo ciertas modalidades, que sin dudas tienen repercusión en la orbita del Derecho Penal Económico.

En la actualidad la delincuencia económica y la criminalidad organizada representan un problema para el conjunto de la sociedad. Por lo que su método de investigación debe estar a la altura de las exigencias que aquel tipo de delito requiere, y siendo conscientes que la defraudación no es exclusivo del derecho penal patrimonial, sino que también forma parte de otros derechos como el societario, el civil, y dentro del propio derecho penal: en el derecho penal económico; conforme trate de exponer en estas breves líneas.

Dr. Pablo Morales Privitera

Septiembre 2.021

Abogado especializado en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires