El Decreto 879/2021: de la inconsulta pública al atraso aeronáutico. Seguridad jurídica: ausente – Dr. Horacio Martín Pratto Chiarella

“La democracia se puede definir de las más diversas formas, pero no hay definición de la misma que pueda dejar de lado la inclusión, entre sus características de la visibilidad o la transparencia” (Norberto Bobbio)

El decreto aquí analizado trae consigo varias modificaciones para el transporte aéreo y no solo el regular, ya que modifica el esquema tarifario vigente (otorgando un plazo de 180 días para su aplicación), sino también porque reduce la capacidades otorgadas a empresas extranjeras y nacionales en los tráficos realizados con terceros países en el ejercicio de sus respectivas 3ra y 4ta libertad, retoma el monopolio del Estado en los servicios de rampa en cabeza del Ministerio de Transporte, prioriza enérgicamente las rutas internacionales en favor Aerolíneas Argentinas y modifica el sistema de amarres no solo de transporte aéreo regular sino también en el transporte no regular.

Es decir, estamos ante una norma que modifica instituciones centrales de la política aerocomercial nacional y sin embargo, teniendo en cuenta la trascendencia del tema, no se le dio ninguna participación a los múltiples interesados (empresas de transporte regular y no regular, explotadores, propietarios, lessors etc.) violentando el procedimiento de elaboración participativo de las normas y la transparencia de los acto públicos que regula el Decreto 1172/2003, máxime ante los recientes anuncios de ampliación de flota por parte de algunos de ellos. [i]

Además de existir una clara violación a la Ley de defensa de la competencia (27.442), al restringir la libre competencia que debería primar en el sector y propender las condiciones para el monopolio exclusivo de una solo empresa de transporte, y más allá de las opiniones políticas a favor y en contra, lo preocupante es que este tipo de normas, y como nació, atrasa severamente.

El Decreto sostiene que existe un problema de oferta y las tarifas que rigen en la actualidad resultan predatorias por no compensar los costos de las empresas, cuando ello no tiene sustento en ningún estudio tarifario económico-financiero serio, sino que por el contrario ya se ha dado un aumento de las tarifas por efecto del mercado y las medidas adoptadas por el Estado al restringir la financiación de pasajes al exterior en dólares estadounidenses  a través de las tarjetas de crédito. [ii]

Omitir ello en una norma de tamaña importancia es un grueso error de análisis del mercado aerocomercial.

El Decreto 897/2021 sostiene y refuerza la aplicación de la Ley 19.030[iii], una ley de un gobierno de facto la cual plasmó una doctrina imperante en el país en la década del 40 del siglo XIX, la famosa doctrina Ferreira, otorgándole al Estado un papel determinante en la regulación del transporte aéreo internacional sosteniendo que este último constituye un servicio público y el Estado es propietario del tráfico aéreo que él origina.

Al respecto sostiene destacada doctrina, que comparto: “Bajo ese postulado, coherente con el régimen constitucional y la doctrina de derecho administrativo de la época, el Estado argentino se adjudicó para sí la potestad de regular en acuerdos bilaterales celebrados con otros Estados aspectos de enorme importancia comercial para el tráfico aéreo internacional, como ser la capacidad y la frecuencia de los servicios de transporte. Similar intensidad de regulación fue adoptada por el Estado argentino en la regulación de los servicios transporte aéreo de cabotaje”.

“Sin embargo, los cambios legislativos ocurridos en la República Argentina en los últimos veinte años han puesto en crisis al concepto de servicio público imperante al momento de formularse la doctrina Ferreira (o al menos han reducido significativamente su ámbito de aplicación). Por ello, dado que la doctrina Ferreira fue construida sobre la base de tal concepto, entendemos necesario revisar el principal postulado de justificación de esa doctrina: la noción de propiedad estatal del tráfico aéreo”.[iv]

Resultaría interesante acceder a los Estados contables de la compañía Aerolíneas Argentinas, ya que entre los que se encuentran agregados a las actuaciones que dieran lugar al presente Decreto no se encuentra vestigio alguno de balance, mención o estado de situación patrimonial de la aerolínea de bandera, dado que se parte de que se trata de un problema de oferta y de costos….

Lo expuesto no solo es necesario dado el deber de información que los usuarios del sistema de transporte aéreo nos merecemos, y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación oportunamente validara[v] sino también porque de lo contrario partimos de un análisis parcial y arbitrario al considerar predatorio a las tarifas sin realizar análisis alguno de la “aerolínea de bandera”, ya que seguramente los costos que exige esta última supera con creces cualquier tarifa que se pretenda de razonable para un usuario, de esta manera claramente el problema es de oferta, pero porque lo que se presente es sostener un monopolio sin sujeción alguna a las reglas del mercado, apartándonos del mundo y eliminándole la posibilidad de viajar en avión a quienes hasta hoy lo hacían.

Desde los albores del derecho aeronáutico y a todos aquellos que hemos transitado las aulas de la especialización nos han enseñado desde antaño que los caracteres del Derecho Aeronáutico son:

1.     Internacionalidad,

2.     Politicidad,

3.     Autonomía,

4.     Dinamismo

5.     integralidad y

6.     Reglamentarismo.

Claramente el decreto aquí comentado ha priorizado la politicidad coyuntural por sobre el dinamismo que caracteriza a la actividad y una política aérea de largo plazo, retrocediendo hacia el pasado en lugar de proponer y sancionar nueva normativa acorde con la actividad que pretende regular y con el avance vertiginoso que ha tenido esta última.

Ahora bien, en una actividad en constante desarrollo, y máxime luego de la crisis que atraviesa el sector productor del Covid-19, el Estado, en todo caso, debería privilegiar y estimular la creación de fuente de trabajo, la seguridad jurídica y el mayor acceso de los usuarios al sistema de transporte aéreo, si lo que se pretende, como surge del expediente que dio lugar al Decreto en comentario, es tender a una supuesta “igualdad de condiciones para todos los usuarios”.

Y, si como bien reza la ley 19.030: “Para la fijación de las tarifas a regir en la prestación de los servicios de transporte aéreo de carácter internacional que operen desde la República Argentina, la autoridad nacional competente tendrá en cuenta los intereses de la Nación, de los usuarios y de los explotadores nacionales”, claramente el interés de los usuarios al establecer bandas tarifarias mínimas queda plenamente anulado. Del decreto no surge que haya existido petición alguna de los explotadores que hubiera motivado la firma del Decreto 897/2021, y el interés de la Nación tampoco se revela de la lectura de la norma.

De lo contrario, solo estamos a una demagogia jurídica vacía de contenido y, en definitiva, se termina priorizando la aplicación de la Ley 19.030 por encima del interés del usuario (art. 42 de la Constitución Nacional), ante lo cual podría ensayarse algún planteo acerca de su constitucionalidad.

Desde otro prisma, cabe preguntarse como planifica una línea aérea su adquisición de flota y su planeamiento de rutas (fleet planning o route development), proceso que suele realizarse con años de anticipación, en un país que emite normas de forma tan intempestiva y sorpresiva, alterando la previsibilidad que debería ser la regla si la intención es al menos sostener inversiones y no espantarlas.

Por otro lado, un análisis aerocomercial serio y profundo también debería haber tomado en cuenta lo que ha sucedido en otros países a partir del Covid-19 y las normas que esos países han sancionado, dado que las condiciones de liquidez internacional de los mercados, bajas tasas y la devaluación de los activos ha permitido a empresas aerocomerciales invertir en nueva flota a un precio menor y por tanto contrayendo deuda y no por ello los Estados concluyeron que se trataba de un problema tarifario o de oferta los resultados negativos arrojados en los balances. [vi]

Entre las medidas que los Estados tomaron en favor de las empresas aéreas en virtud de la crisis por el virus del Covid-19, resumidas por la OECD en el documento “State Support to the Air Transport Sector: Monitoring developments related to the Covid-19 crisis” en ninguno de sus párrafos menciona medida alguna relacionada con la restricción de capacidad de las empresas o una imposición de tarifa, teniendo en cuenta que en la mayoría de los Estados miembros de la OECD la competencia en el transporte aéreo resulta muy superior a la que posee Argentina. [vii]

Según datos del Banco Mundial el transporte de pasajeros, hasta la crisis por el virus del Covid-19 mostraba la siguiente y pronunciada curva ascendente en la República Argentina.

Debemos ver hacia adelante y no hacia atrás, y prestar atención a la recuperación que el transporte aéreo inevitablemente logrará según previsiones de la IATA. Debemos ofrecer seguridad jurídica y no normas pendulares que asustan inversiones y la generación de trabajo genuino.

El mundo avanza hacia esa recuperación post Covid-19 y ese avanza requiere la urgente y expresa derogación de la Ley 19.030 y la plena vigencia de la defensa de la competencia.

Por último, les transcribo un texto que muchas veces no suele leerse:

“El tiempo transcurrido desde 1954, fecha de sanción del Código Aeronáutico vigente (ley 14.307), ha sido fecundo en fundamentales innovaciones de la estructura tanto tecnológica como económica de la actividad aérea civil, que han tornado imperativa una revisión de las normas que rigen la materia. En efecto, el ritmo histórico tanto en éste como en otro aspecto, ha adquirido una rapidez tal, que a la vuelta de pocos años los principios que se estimaban sólidos y eficaces se han tornado inadecuados e ineficientes. El fenómeno es particularmente notable en actividades nuevas, como la aeronáutica, donde la experiencia se cuenta por años, frente a los siglos que respaldas al Derecho Civil o al Comercial”[viii]

Ya en 1967 nuestros legisladores se daban cuenta que normas de 1954 habían quedado antiguas. Estamos en el 2021, se necesitan inversiones, crear fuentes de trabajo genuinas y permitir que los usuarios con menos ingresos puedan acceder a volar, este decreto echa por tierra todo ello. La ley 19.030 debe ser derogada.

Dr. Horacio Martín Pratto Chiarella

Especialista en Derecho Aeronáutico y finanzas corporativas. Analista en Transporte Aéreo. CEO de Jetlex Aviation