El derecho de retención en las zonas francas – Dr. Enrique Bernabé

1.Introducción

1.1 El instituto del derecho de retención se halla presente en el Código Civil y Comercial en su art. 2587 el que dispone: “ Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. “ ( Título III, Libro Sexto, Disposiciones comunes a los derechos personales y reales).

En su mérito puede señalarse que es la facultad del tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta tanto el pago de lo que es debido por esa misma cosa, y que reconozca como fuente un contrato o un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de ella.

1.2 El propio Código de fondo establece algunos casos en que dicho derecho puede ser ejercido vinculado a los contratos de locación y depósito, y al derecho real de anticresis, entre otros.

Los servicios profesionales también pueden generar su aplicación respecto de la  documentación entregada (tema que ha generado algunas cuestiones relativas a su debido ejercicio y la conducta desplegada reguladas por la Ética Profesional.).

1.3. Por último cabe puntualizar que, sin perjuicio de su tratamiento general,  en el ámbito propio del régimen franco, el art 33, último párrafo,  de la resolución 420/ 94 de la ex Secretaria de Comercio e Inversiones ( Reglamento de Funcionamiento de la Zona Franca La Plata) puntualmente señala: “Tanto el concesionario como el usuario directo tienen el derecho de retención sobre las mercaderías depositadas en sus respectivas áreas, por el cobro de los créditos que les asisten en virtud de los servicios que brinden”. 

Cabe señalar que similares disposiciones a la reseñada han sido replicadas por los sucesivos reglamentos de las restantes zonas francas del País.

1.4 Sentado lo expuesto es menester destacar que el presente tiene por limitado objetivo analizar jurídica y empíricamente ese aspecto puntual de la facultad de retener en los enclaves nacionales.

2.Marco normativo y cuestiones prácticas.

2.1  La ley de zonas francas establece en su art. 23  que: “Con las salvedades que establece esta ley y el art 590 del Código Aduanero, serán aplicables a las zonas francas la totalidad de las disposiciones de carácter impositivo, aduanero y financiero incluídas las de carácter penal que rigen en el territorio aduanero general”.

Va  de suyo que los predios donde se asientan las zonas francas pertenecen al territorio nacional y que, con la excepción de los beneficios concedidos por la ley 24.415 y la de su creación 24.331 se hallan sometidos a la legislación general aplicable.

El art 33 antes aludido viene a ratificar en rigor lo que hubiere sido un derecho de por sí aplicable, como el de retención consagrado por la ley civil general.

2.2 Este instituto tiene alguna diferencia respecto del general previsto?.

La respuesta inmediata es no.

La mercadería ingresada a la zona franca lo hace al amparo de un contrato celebrado entre un usuario directo con vínculo vigente con el concesionario y el usuario indirecto titular de aquélla, donde se encuentran consagrados los derechos y obligaciones que a cada una le corresponden, y que comprenden, de mínimo los siguientes conceptos:  el ingreso, uso de balanza, documentación de respaldo y retiro de precinto obligatorio, su  almacenaje, en sitio cubierto o en predio abierto y el seguro obligatorio. Y los pertinentes a la salida del predio hacia el exterior y/o el territorio aduanero general.

Es del caso puntualizar que los servicios a suministrar a los bienes son muy diversos y que pueden abarcar desde el sencillo almacenaje propio del sistema, la pesada del camión a su ingreso/egreso, la verificación canal, el servicio técnico de resguardo, la descarga del contenedor, los gastos administrativos propios, la utilización de grúa, el preparado de pedido, el etiquetado, el estampillado, etc. entre múltiples otros posibles. y que son de libre contratación entre los usuarios.

Dado lo señalado la extensión de esos servicios dependen de la voluntad de los contratantes pero además del tipo de mercadería de que se trate (generales, IMO, etc. ).

En su caso por ejemplo: las máquinas viales, automotores, y demás rodados pueden sólo requerir del almacenaje (a cielo abierto) y el seguro, pero pueden existir bienes de valor que obligan a la utilización de depósitos con carácter de bóvedas y cajas de seguridad. (vg. relojes, alhajas, y joyas, elementos de precisión, etc.).

2.3 En este punto debe diferenciarse que los titulares del ejercicio del derecho del art. 33, concesionario y directos, tienen algunas distinciones. Mientras que en el primer caso los servicios que puede prestar se hallan regulados tanto en sus mismos conceptos como en los importes a percibir,  los que brindan los usuarios directos son libres, y por ende su aplicación depende exclusivamente del acuerdo de partes.

En el caso de la Plata, los servicios del concesionario se hallan definidos por la resolución operativa 6/96 del Ex Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca La Plata, de aprobación del primer cuadro tarifario. Su extensión requiere de una nueva resolución aprobatoria.

Por su parte la resolución 141/15 introduce el concepto de la “UC”, medida de unidad en que se expresan los precios a percibir, que se modifican anualmente y que equivale al valor en pesos a la cotización del dólar estadounidense al tipo vendedor al undécimo día del mes de enero de cada año, según fuente del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

2.4 Sentado todo ello y atento la variedad de los servicios a prestar por los usuarios directos y su falta de regulación resulta posible que se puedan generar situaciones de abuso.

El régimen franco garantiza la libre concurrencia de los usuarios en el acceso e instalación en la zona franca, y la libre concurrencia en la prestación de servicios dentro de la zona franca adjudicándose al comité de vigilancia provincial velar por el cumplimiento de estos principios. (arts 16 inc. h y 17 de la ley 24.331).

Esta consagrada competencia entre pares era uno de los objetivos buscados en la instalación de los enclaves.

Los más de 100 usuarios directos de la zona franca bonaerense pugnan diariamente por prestar más y mejores servicios en un ámbito de libertad y seguridad.

No resulta mella a lo referido que producto de las características propias de cada uno de los usuarios directos, esta libre competencia puede no verificarse por puntuales temas que lo alejan de ser un marco ideal.

Y esto es así ya que los mismos depósitos,  por sus condiciones edilicias, por pertenecer a grupos logísticos de mayor envergadura económica y/o financiera, por especialización, por hallarse integrado por agentes de comercio exterior, o auxiliares del servicio aduanero, etc.,  pueden imponer con mayor éxito sus condiciones puntuales.

De hecho en el área platense se ha verificado la existencia de usuarios con más de un depósito que pueden ofrecer condiciones más ventajosas obligando a los de menores capacidades métricas a extremar recaudos para competir.

2.5 Precisadas entonces las condiciones normativas vigentes así como las fácticas que se presentan, y dado las constantes variaciones a los que se halla sujeto el comercio exterior, las alteraciones permanentes de la Macroeconomía, como así también las modificaciones continuas de las disposiciones aplicables, los resortes a los que deben acudir los usuarios directos en torno a garantizar el cobro de los servicios prestados deben ser eficientes.

Restringir la salida de mercaderías de usuarios indirectos morosos mediante la no emisión de la documentación necesaria al efecto es uno de ellos.

El derecho de retención es otro, generalmente es ejercido por el usuario directo cuando al titular de los bienes depositados sólo le restan los últimos almacenados en los depósitos.

Su legítimo ejercicio debe encontrar los límites propios del uso de los derechos en general, esto es que el retenedor no debe contrariar los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. E impedir, claro está, que su ejercicio se transforme en ilícito por constituir un abuso de derecho.

Una práctica prudente en este sentido sería la exhibición del cuadro tarifario a aplicar de modo previo y transparente agregado debidamente como anexo a los contratos celebrados y/o mediante la agregación de las adendas pertinentes en el caso de no haber sido pactados originalmente y con la debida inscripción en la autoridad de contralor.

Debemos señalar al respecto que los movimientos propios de ingreso y egreso de mercaderías se halla sometido a presiones logísticas, de documentación, volúmenes y tipo de bienes, etc. En el caso de las salidas se suma la circunstancia de la necesidad de contar con las mercaderías del importador en un momento y lugar precisos.

Las medidas sugeridas permitirían dotar al sistema de mayor seguridad y transparencia.

Y evitaría la emisión de facturas por importes inusitados, o por conceptos de difícil explicación, que si bien no es un fenómeno común, no debe ser tolerado de modo alguno.

Para ello proponemos la alternativa de dirimir esos eventuales casos de abuso, ante la autoridad de aplicación provincial, mediante la celebración de audiencias con propósito componedor previo a la vía judicial, conocedores de su trámite aletargado y de sus costos asociados  (tasas de justicia, bonos y honorarios de letrados).

En este orden es menester manifestar que en el pasado y al amparo de organismos provinciales con estructura, y  misiones y funciones mayores, con más recursos humanos y materiales, vg el ex Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca La Plata o su sucesora Dirección Provincial de Zonas Francas, esos métodos alternativos fueron aplicados con singular éxito.

La limitada capacidad de la actual Unidad de Gestión, Promoción y Control de las zonas francas no parece ir en esa beneficiosa dirección.

Empero sí le ha quedado como capacidad propia la posibilidad de instruir sumarios al amparo del Digesto Normativo de aplicación, con el fin de investigar y eventualmente aplicar sanciones contra los usuarios directos abusivos.

3.Casos puntuales a modo ilustrativo

3.1 En estos últimos tiempos ha llegado a nuestro conocimiento dos puntuales casos en que se ha ejercido el derecho de retención de un modo que ha generado el inicio de acciones de características disímiles por parte de los titulares de los bienes depositados.

3.2 En el primero de ellos el usuario indirecto promovió por ante la autoridad provincial de aplicación el procedimiento previsto en torno a la investigación de la conducta desplegada por el directo, por el ejercicio presuntamente abusivo del derecho de retención tanto por lo difuso del concepto del servicio como por el importe abusivo facturado.

Estando el mismo en pleno trámite esperamos que todas las partes involucradas presten la debida colaboración para hallar una salida consensuada el problema suscitado y/o en su caso se exima de responsabilidad al usuario directo o se aplique, agotado el trámite respectivo, la sanción pertinente en condena por su conducta abusiva.

3.3 El segundo caso admite una lectura más detallada por dos aspectos puntuales.

Se trata de una mercadería almacenada en zona franca, perteneciente a un usuario indirecto quebrado, adquirida por otro también directo, en pública subasta ordenada por un Juez Nacional de Primera Instancia en lo Comercial.

Y su dilucidación ha generado un fallo de la Excma. Cámara del fuero en fecha reciente.

Si bien es cierto que hubo un pronunciamiento anterior de la Sala D del mismo fuero, el tema del derecho de retención ejercido por un usuario directo no fue materia propia del tratamiento en la alzada sino una medida cautelar pedida, si mereció una consideración puntual que, al sólo efecto ilustrativo me permito citar: “Tampoco puede considerarse acreditado en esta etapa de la causa el invocado ejercicio indebido del derecho de retención por parte de la demandada, con las constancias obrantes en autos hasta el momento”. (Grafica Alma SA c/ ESE BE SA y otro s/ordinario, CNCom Sala D, 21/12/2007, IJ-DCCXCII -862).

Admitimos que en el sublite, el tema se halla atravesado por el régimen propio del proceso universal en que se dispuso por lo cual el derecho de retención se halla específicamente suspendido. ( ver art. 2592 inc. f  y art 131 de la ley de Concursos y Quiebras, expresamente citado por la Cámara interviniente en orden a fundar su medular fallo, y su citado CNCom sala A expte 11.724/2019 in re Marbia SA c/ Soluciones de Logística Global s/ ordinario del 17/12/21).

En ese sentido recomendamos la lectura de la sentencia dictada en autos “Satecna Costa Afuera SA s/ quiebra incidente art 250 promovido por Paraná Port SA”, del 23 de agosto de 2013, también citada en el fallo reciente.

Pero sentado esta premisa fundamental y cómo ella define la situación, no puede sino resaltar las consideraciones de la alzada en el tema en cuestión que me permito reproducir aquí, con los agregados en cursiva efectuados por mi parte:” Se deriva de lo expuesto no solo que le cupo a la quiebra adoptar los recaudos necesarios para que la adquirente pueda efectivamente disponer de la cosa sino que la depositaria, usuaria directa sabiéndose acreedora de una sociedad fallida debió brindar toda la colaboración a su alcance para resolver lo antes posible la entrega del bien a la compradora otra usuaria directa y así evitar que la situación se prolongue en el tiempo “ y por ende dispone en definitiva: “Rechazar el recurso de apelación interpuesto- en subsidio- por la usuaria directa contra el decreto de fs… ( que había denegado el derecho a ejercer la retención) … Con costas”.

De ello se deduce que, maguer la defensa de los intereses de los depósitos del enclave,  el ejercicio del derecho de retención debe ser merituado con las reglas propias del instituto además de las generales vigentes y que en todo caso, su utilización no puede convertirse en un abuso que convierta a la retención en un acto ilícito.

Dr. Enrique Bernabé

Mayo 2024