El mercado está atento y es sensible a todas las señales del gobierno sobre el plan económico de libertad y desregulación económica propuesto. No son pocos los que aguardan un pronto levantamiento del control de cambios (en la jerga “cepo”) vigente desde el 1º de septiembre de 2019 (DNU 609/19 prorrogado por el DNU 91/19). Esto, no es tarea sencilla en un país como la Argentina, “cepo dependiente” desde los casi últimos 100 años[i].
El DNU 70/23 de Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina ha dado señales claras en este sentido al disponer: “…el comúnmente conocido como “cepo cambiario”, otra herencia nefasta de la administración anterior [ii]…” La ley 27.742, en su denominación evidencia el propósito de libertad perseguido: “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”. Sumado a que en el “Pacto de Mayo”, se ha refrendado la garantía constitucional de defensa de la propiedad privada (art 17 CN).
Los pilares legales-económicos hasta aquí expuestos, nos permiten concluir que tarde o temprano el gobierno eliminará el cepo cambiario. Sin embargo, no hay que descartar que para que ello suceda y sea duradero en el tiempo, deban darse determinadas variables económicas que así lo permitan.
Diferente es lo que acontece con los requerimientos y sumarios iniciados bajo la ley penal cambiaria durante el gobierno anterior, que bien podrían ser inmediatamente archivados por el BCRA/SefyC. Así, se brindaría una pronta y clara señal al mercado del rumbo de libertad elegido hasta tanto se libere el cepo.
No hay razones que justifiquen una espera ni que tal como acontece en sede del BCRA, se continúe a un ritmo vertiginoso con estas causas para pasarlas prontamente a la justicia.
Durante el anterior gobierno de políticas de apertura económica (período de 2015 a 2019), el BCRA dio pautas inequívocas y sentó jurisprudencia administrativa al haber archivado las causas penales cambiarias no sólo por el principio de la “ley penal más benigna” sino también por la “falta de dolo[iii]”, la insignificancia, prescripción[iv], entre otras.
Veamos algunos de los posibles argumentos jurídicos que hoy por hoy, permiten el archivo de estas causas penales cambiarias.
-Blanqueo: con el dictado de la ley 27743 “Régimen de Regularización de Activos” (reglamentada por el decreto 608/24 y la Resolución General 5528/24 de AFIP), se da una mayor benignidad para quienes se acojan. Esta norma, en su artículo 34 libera (en la medida de los bienes declarados) de toda acción por delitos cambiarios por el incumplimiento de las obligaciones vinculadas o que tuvieran origen en los bienes, créditos y tenencias que se declaren. Ello, alcanza a exportadores, importadores y a cualquier otro sujeto perseguido bajo la ley penal cambiaria que exteriorice.
Ahora bien, para evitar desigualdades a la ley (art 16 CN) esta benignidad que viene a imponer el blanqueo hay que hacerlo extensivo a todas las conductas alcanzadas por el Régimen Penal Cambiario. Es decir no sólo a quienes puedan exteriorizar conforme sus operaciones y bienes sino también a quiénes no. Como ejemplo, tomamos el caso de los bancos sometidos a indebidas causas por supuesta falta de controles de genuinidad y razonabilidad de las operaciones. En efecto, mientras los clientes (los verdaderos incumplidores) pueden quedar liberados si se suman al blanqueo, las entidades financieras marchan presas.
La justicia fue contundente sobre el tema. El juez Marcelo Aguinsky sostuvo: “se ha consagrado una situación de desigualdad con la promulgación de aquella norma, en concreto, respecto de las demás conductas previstas en el Régimen Penal Cambiario[v]..” Quedó claro que de las conductas previstas en el Régimen Penal Cambiario, sólo quedaban incluidas en la Ley 26.476 los casos de blanqueo o repatriación de capitales[vi].
La ley de blanqueo crea una violación al principio de igualdad del art. 16 de la CN. Una interpretación sistémica constitucional determina que en el derecho, no se pueden consagrar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Es posible contemplar legalmente en forma diferente situaciones que se consideren distintas en tanto el distingo no sea arbitrario ni discriminatorio. El blanqueo, viene a propiciar un nuevo ordenamiento que consagra la no aplicación del RPC sobre todas las conductas alcanzadas por la norma. Nadie puede quedar excluido al amparo de la igualdad ante la ley por lo que cobra vigor el principio de la ley penal más benigna.
-Exportadores: Por otra parte, hace tiempo que ciertos sectores exportadores gozan de un régimen público de laxitud, en cuanto a la aplicación de la ley penal cambiaria ya que negocian con el Estado cuando y como liquidar las divisas por fuera de las normas reglamentarias. Aquí, también se ha dado una mayor benignidad permitiendo desdoblar las liquidaciones entre el mercado financiero y el cambiario. Esto, ha provocado una enorme desigualdad (art. 16 CN) ya que hay exportadores como los de las obras de arte, que inexplicablemente continúan perseguidos por requerimientos penales cambiarios del BCRA.
-Entidades financieras – deberes de control de genuinidad y razonabilidad: por último, es menester volver sobre la particular situación de los bancos, quienes durante la gestión anterior habrían sido pasibles de causas penales cambiarias con un propósito disciplinario, y para desalentar el acceso al mercado de cambios aún por operaciones normativamente habilitadas[vii].
Estas causas fueron solapadas bajo un supuesto incumplimiento de las entidades de ejercer los deberes de control sobre la “genuinidad” y “razonabilidad” de las operaciones. En el BCRA, había diversas opiniones respecto de los alcances de tales neologismos, abiertos e imprecisos normativamente, lo que habilitaba a reclamos diferenciados por entidad. Las Asociaciones de Bancos hicieron saber estos hechos al BCRA: “la documentación requerida por la inspección de Supervisión de Entidades Financieras, guarde relación con la naturaleza de las operaciones y además que los requerimientos resulten homogéneos entre las distintas entidades”[viii]. No hubo aclaraciones ni respuestas.
No había pautas claras sobre los elementos que debían requerirse a los clientes para cumplir con los controles, por lo que penalmente no es posible completar la ley penal cambiaria en blanco para sostener las acusaciones perpetradas ( prohibición de analogía – principios de legalidad y reserva arts 18 y 19 CN).
El 13 de noviembre de 2020, por nota las Asociaciones de Bancos también hicieron saber al BCRA: “… observamos con preocupación que se imponga a las entidades un deber de efectuar una valoración subjetiva de la actividad de sus clientes, siendo que las mismas solo tienen a su alcance documentación comercial y/o aduanera pero les es imposible verificar en forma efectiva la ocurrencia de las transacciones; lo cual por otra parte está fuera de su competencia y objeto”. No hubo aclaraciones ni respuestas.
En estos sumarios, no hay dolo ya que era ostensible y se había puesto a tiempo en conocimiento del BCRA, los límites de la posible actuación de las entidades sumado a la incertidumbre y confusión propiciada por el BCRA. En todo caso, puede existir un error de prohibición invencible el cual desplaza al dolo. El archivo se impone.
Asimismo, estas causas adolecen de varias irregularidades. Los bancos indebidamente terminaron siendo los garantes del resultado de las operaciones de sus clientes para sustentar los sumarios penales iniciados. Ello, no es admisible en los delitos de omisión en los que es necesario comparar la acción realizada por las entidades, con la que les era impuesta y si ambas no coincidían, recién ahí se podría estar ante la omisión de la conducta prescripta. En el caso de pagos anticipados, por ejemplo el BCRA no justificó en sus acusaciones, cómo quienes habían sido autorizados por las SIMIS a operar ( luego de pasar por los más estrictos y férreos controles estatales) no contaban con la genuinidad y razonabilidad suficiente para efectuar los pagos al exterior. Llamativamente, también hay acusaciones en las que los bancos, fueron reprochados por no cumplir con los controles en casos, en los que se produjo el registro de ingreso aduanero de los bienes en tiempo y forma por sus clientes.
Como vemos, existen sobradas razones jurídicas que puedan amparar un inmediato archivo de las causas penales cambiarias en sede del BCRA. El mercado necesita prontas respuestas que están a la mano de quienes analizando los casos, pueden resolver en favor del actual proyecto económico de libertad.
Dra. Graciela Álvarez Agudo
Abogada asesora nacional e internacional en regímenes cambiarios, penal cambiario, comercio exterior e internacional, digitalización-comex. Profesora UBA titular materia postgrado facultad de derecho, autora de libros y publicaciones, conferencista nacional e internacional, Vicepresidente y abogada legal y técnica de la Banking Commission ICC- Argentina.
[i] En el año 1931 en Argentina bajo la presidencia de Uriburu se regulan normativamente los primeros controles de cambios y las primeras restricciones para pagos de importaciones se dan en el año 1934. Durante el gobierno de Perón, se nacionaliza el comercio exterior; en el año 1964 durante la presidencia de Illia se dicta el Decreto 2581/64 que establece un control cambiario el cual duró hasta el año 1991, siendo que bajo la presidencia de Menen se dejó sin efecto por el decreto 530/91. En el año 2001, Cavallo y De la Rúa reestablecieron la vigencia del Decreto 2581/64 de Illia a través del DNU 1606/01 y el Decreto 1638/01. Recién el 11 de noviembre de 2017, durante el gobierno de Macri se derogó el decreto de Illia (2.581/64) mediante el dictado del DNU 893/17. El 1 de septiembre de 2019, a menos de dos años de la liberación del cepo cambiario, Macri vuelve a establecer un nuevo control de cambios mediante el DNU 609/19 el cual rige hasta nuestros tiempos y fue prorrogado por el DNU 91/19 (publicado por Graciela Alvarez Agudo).
[ii] “… no solo constituye una pesadilla social y productiva, porque implica altas tasas de interés, bajo nivel de actividad, escaso nivel de empleo formal y salarios reales miserables que impulsan el aumento de pobres e indigentes..”
[iii] Resolución 281, 31 de marzo de 2015 Sumario 4174, Expediente Nº 100.079/07, .
[iv] Resolución 400, 7 de junio de 2017, Sumario 5278, Expediente Nº 101.253/07, Resolución Nº 426, 8 de mayo de 2015, Sumario 5244, expediente 101.114/09.
[v] es decir, respecto de aquellas infracciones que no consisten en la exteriorización de la tenencia en moneda nacional, extranjera, divisa y demás bienes en el país y en el exterior, que fueran el resultado de operaciones y/o negociaciones previas que se hubieran realizado sin la debida intervención de las instituciones autorizadas al efecto”
[vi] La injusticia de la situación generada con la Ley queda definitivamente demostrada en un caso como el que aquí se trata, en el que una empresa dedicada a la exportación, es decir, una empresa cuya actividad productiva es en sí misma valiosa por el aporte que puede significar al bienestar general, continúa sujeta a la aplicación de sanciones pecuniarias por el sólo hecho de un incumplimiento normativo de tipo formal -en concreto, el supuesto ingreso tardío de divisas- mientras que quien, hoy por hoy, decide exteriorizar una tenencia de bienes que antes había ocultado, está exento y a salvo de cualquier tipo de acción y sanción”.
[vii] Así se daban en la práctica restricciones de hecho y no de derecho de acceso al mercado ya que las entidades se veían obligadas a agudizar controles y exigencias legales al extremo. Esto facilitaba al BCRA quien de esa forma, no emitía normas más restrictivas y perseguía poco y nada a los clientes incumplidores de las entidades financieras.
[viii] Síntesis de una reunión de las cuatro asociaciones de bancos con la Gerencia de Exterior y Cambios, 8 de noviembre de 2019.
