El mínimo legal de la pena y la probation en el delito de contrabando – Dra. Graciela N. Manonellas
- EL TEMA
Los actos u omisiones tendientes a dificultar o impedir el adecuado ejercicio de las funciones que se han acordado al servicio aduanero, para el control de las importaciones y exportaciones, en la medida en que exista ardid o engaño, se considera contrabando.
Sin duda, se puede entrar o sacar mercadería dentro o fuera del territorio aduanero de manera lícita o bien mediante actos ilícitos, siendo esto último un delito aduanero.
El delito aduanero tiene como sujeto pasivo al Estado.
El art. 863 del Código Aduanero trata el contrabando simple o genérico. Las modalidades específicas de este delito están en el artículo 865, en el cual se introducen circunstancias que agravan la figura simple. Por su parte, los arts. 866 y 867 detallan las figuras calificadas por las particularidades de los distintos objetos materia de contrabando, por ser nocivos para la salud pública, y peligrosos para la seguridad común.
La C.S.J.N en el fallo “Legumbres” (1) definió con gran precisión el delito de contrabando: “El legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal pues lo determinante para su función es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redacción del artículo 863 del Código Aduanero circunscribiendo dichas facultades de control, respecto del contrabando solamente a los hechos que impiden u
obstaculicen el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerden al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones”.
- ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL (2)
- LOS HECHOS
El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2, con fecha 16/5/23 resolvió: 1- Declarar la inconstitucionalidad del art, 865 del Código Aduanero en lo relativo al monto mínimo de la pena de prisión. 2 – Declarar abstracto la inconstitucionalidad planteada por las defensas de los imputados C. y DS., respecto al art. 76 bis in fine del CP. 3 – Conceder las suspensiones del juicio a prueba solicitadas a favor de Dos Santos, con arreglo a las siguientes reglas de conducta:
- a) Fijar domicilio en el radio de jurisdicción del Tribunal. b) Donar la suma de 2.000.000, en 5 cuotas a Unicef Argentina. c) Abstenerse de incurrir en conductas irregulares respecto al ejercicio del comercio y de funciones públicas. d) Donar en forma mensual por el término de 2 años a la institución CHAP Curar Haciendo Arte con Pequeños en Hospitales Pediátricos Públicos de determinadas mercaderías.
- LA QUERELLA
Contra dicha decisión, la querella AFIP-DGA interpuso recurso de casación.
Manifestó que el imputado burló el control aduanero de manera reiterada y expresa, valiéndose de documentación apócrifa a la vez que permitió que la mercadería de los distintos despachos, tuviera un tratamiento aduanero fiscal distinto al que le correspondía, ello habida cuenta que la empresa Shimisa de Comercio Exterior S.A., gozaba de la reducción del IVA y estaba exenta del pago del impuesto a las
ganancias, no resultando la real destinataria de la mercadería importada.
También descalificó lo señalado en el decisorio en cuanto a la posibilidad de apartarse del mínimo de la escala penal y de su inconstitucionalidad.
- CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL
El vocal Dr. Carlos Javier Carbajo, haciendo un raconto de los hechos, manifestó que a DS, de acuerdo al requerimiento de elevación a juicio, se le adjudicó responsabilidad por su intervención en el presunto delito de contrabando por su presentación ante el Servicio Aduanero de 48 destinaciones de importación documentadas a nombre de Shimisa de Comercio Exterior S.A., la cual no había sido la verdadera destinataria de la mercadería ingresada mediante tales despachos (arts. 864 inc. b) y 865 incs. a) y f) del Código Aduanero).
Explicitó que la defensa de DS. solicitó la suspensión del juicio a prueba, propiciando que se declare la inconstitucionalidad del mínimo de la pena prevista para el art. 865 inc f) del Código Aduanero, ello por considerar que la escala penal era un reproche penal irrazonable con respecto al delito y a las condiciones propias del imputado.
Al respecto precisó que debía ponderarse la real extensión de la lesión del bien jurídico protegido, el daño concreto, el tiempo transcurrido, la edad de 70 años de su asistido, la falta de antecedentes penales y el rol accesorio desplegado en los hechos.
Señaló que el Fiscal puntualizó que el imputado no registraba antecedentes penales y por ende la pena a imponérsele en caso de recaer sentencia podría ser de ejecución condicional.
Por ello, debía declararse la inconstitucionalidad del mínimo de la escala de prisión (4 años), por resultar lesiva de los
principios de proporcionalidad en las penas y de culpabilidad y, por ende, cabría una pena de ejecución condicional.
También estimó que la prohibición del art. 76 bis del C.P. introducida en la reforma de la ley 26.735, debía ser interpretada razonablemente, de manera que sólo alcanzaba a los delitos de contrabando y tributarios de mayor complejidad.
El Dr. Carbajo, siempre relatando el dictamen del Fiscal, aclaró que el caso era de una gravedad relativa, debiendo atenderse la situación personal, patrimonial y familiar de los involucrados. Descartó, por ende, la declaración de inconstitucionalidad de tal disposición.
Consideró razonable el ofrecimiento de reparación económica y refirió que ante el rechazo de la parte querellante, la Fiscalía no presentaba ninguna objeción para que dichos montos fuesen donados a una institución con fines sociales.
Con relación a las tareas comunitarias, podían ser sustituidas por donaciones mensuales de alimentos no perecederos a un Hospital de niños, atendiendo a sus problemas de movilidad.
Añadió que la multa resultaba accesoria con arreglo a la doctrina de la Corte en “Tortoriello de Boero”, y prestó consentimiento para que se concediera la suspensión del juicio por dos años, con las reglas de conducta del art. 27 bis del C.P.
En base a lo señalado por el Fiscal, el Juez del Tribunal de grado hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba.
Dicho Tribunal en primer lugar afirmó que en sólo 4 de los hechos imputados a DS. los despachos de importación fueron oficializados en los años 2012 y 2013, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 26.735/11, por lo que les sería aplicable la restricción del art 76 bis in fine del C.P., respecto a los delitos aduaneros.
Agregó que los argumentos sustentados por la defensa y la Fiscalía, fueron receptados en diversos pronunciamientos de ese tribunal, donde se puntualizó que, a partir del análisis de los debates parlamentarios de la ley 26.735, se estableció que el legislador, al establecer la prohibición, procuró impedir la suspensión del juicio a prueba sólo de aquellos casos de delitos tributarios y aduaneros que hubieran importado un grave perjuicio económico a las arcas públicas.
De allí que declaró abstracta la inconstitucionalidad planteada por encontrar que la prohibición del art. 76 bis in fine del C.P. no resultaba aplicable.
Recordó que el fiscal consideró viable una pena en suspenso en atención a la naturaleza de los hechos.
Manifestó que a esa fecha el imputado, luego del extenso lapso de tiempo transcurrido desde la comisión (12 años), contaba con 75 años de edad, era viudo, vivía sólo, ejercía como contador, alquilaba su vivienda por valor de $100.000, sus ingresos mensuales aproximados eran de $200.000, no poseía deudas hipotecarias, tenía serios problemas de salud, usando sillas de ruedas.
Una vez narrado los hechos, el Dr. Carbajo consideró que la decisión impugnada no había desarrollado con suficiencia las razones por las cuales se concluía que la restricción era inoperante en el caso.
La exégesis propugnada por la Fiscalía implicaban apartarse del texto legal. Ello, en la práctica, importaban prescindir del ordenamiento legal, asumiendo efectos análogos al de la declaración de inconstitucionalidad.
La escala penal resulta un obstáculo para la aplicación del instituto.
Si bien el dictamen del Fiscal resulta vinculante, está sujeto al control jurisdiccional y fundamentación (art. 69 del C.P.P.N.) por parte del organismo jurisdiccional.
Manifestó que en anteriores pronunciamientos consideró la constitucionalidad de los mínimos legales y que no correspondía aplicar una pena inferior al umbral establecido por el legislador.
El legislador fue el que estableció la pena mínima para el delito de contrabando y sería únicamente él quien la pueda modificar.
En el presente caso no se ha demostrado que el mínimo legal fuera desproporcionado o irrazonable.
Por ello se resolvió: Hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto por la querella AFIP-DGI, Anular la decisión recurrida en cuanto concede la suspensión del juicio a prueba y Devolver los autos a su origen para que continúen según su estado. Sin costas (arts. 530, 531 C.P.P.N.)
III. CONCLUSIONES
Consideramos que el delito analizado en el presente caso, consistente en el ardid desplegado para burlar el control aduanero y de esa manera conseguir que la mercadería tuviera un tratamiento aduanero fiscal distinto al que le hubiera correspondido, había quedado encuadrado en el art. 865 del Código Aduanero, que tiene una pena sin duda, elevada.
Ahora bien, apartarse del mínimo establecido por el legislador, no corresponde, siendo que es el Poder Legislativo quien tiene esa facultad.
Un tema aparte resultó ser la aplicación de la probation que muchos tribunales consideran que su prohibición debe ser para delitos mayores.
La Casación, en cuanto al dictamen del Fiscal, tomando el artículo 69 de C.P.P.N. consideró que sus conclusiones no estaban motivadas, con lo cual no podían pasar el control jurisdiccional de logicidad y fundamentación.
Al disponer la Casación la devolución de las actuaciones y su continuación, consideramos que deberían tomarse en cuenta el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, que no resulta ser menor, dado que habían transcurrido 12 años.
Sumado a ello la edad del imputado, sus problemas de salud y los `pocos ingresos con que contaba en la actualidad, entre otros. Sin duda la pena que llega tarde ya no es efectiva en cuanto a sus fines.
Dra. Graciela N. Manonellas
- “Legumbres S.A y otro s/contrabando”. Fallos 312: 1920 (1989)
- Cámara Federal de Casación Penal – Sala 4 Registro Nº 1251/23.4. “Dos Santos, Vicente Alberto s/Recurso de Casación”.
