- El tema
La infracción consistente en intentar ocultar del respectivo control aduanero, divisa extranjera, en oportunidad de la salida del país, ha generado cuantiosas discusiones doctrinarias y fallos judiciales.
Ante ello, nos parece muy importante destacar un reciente antecedente jurisprudencial de la Cámara de Casación Penal ([1]).
La profundidad y solidez de las argumentaciones del citado fallo, nos motivan a realizar una reseña de sus aspectos salientes.
- Los hechos
El día 2 de octubre del año 2017, en el Aeropuerto Ángel Gabrielli de la Pcia. de Mendoza, se había intentado ocultar del respectivo control aduanero, divisa extranjera que se debía declarar a los fines de su exportación, en oportunidad en que la imputada pasara por el punto de Inspección y Registro con motivo de su Preembarque Internacional con destino a Chile.
En tal oportunidad, personal de la Unidad Regional de Seguridad Aeroportuaria II del Centro Unidad Operacional de 2 Seguridad Preventiva Mendoza, notó una actitud sospechosa y, en consecuencia, procedió a realizar un control manual y posteriormente con el equipo Body Scan sobre su persona, detectó adosado a su cuerpo, a la altura del busto, un bulto realizado en papel conteniendo en su interior divisa no declarada consistente en U$D 32.000, incluso en el interior de su equipaje de mano.
En tal sentido, colaboró en el hecho su esposo, C.H.Y, que prestó su colaboración adquiriendo el ticket de avión correspondiente, llevando a su esposa al aeropuerto y aportando parte del dinero.
- ¿Constituye el dinero mercadería los fines del Código Aduanero?
El primer aspecto que es analizado por Ángela Ledesma consistió en si el dinero constituye o no mercadería en los términos contemplados por el Código Aduanero.
En tal sentido recuerda jurisprudencia anterior ([2]), destacando que mercadería es todo objeto que fuese susceptible de ser importado o exportado ([3]).
Asimismo, se considera igualmente –a los fines del Código Aduanero- como si se tratare de mercaderías, los siguientes conceptos, a) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios y b), los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual ([4]).
Por su parte, el art. 11 del Código Aduanero establece que en las normas que se dictaren para regular el tráfico internacional de mercadería, ésta se individualizará y clasificará de acuerdo con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías, establecido por el Convenio Internacional elaborado por el Consejo de Cooperación Aduanera ([5]).
Así, en el voto de Ledesma se considera que las divisas no pueden ser consideradas como mercaderías en los términos del art. 10 del Código Aduanero, en virtud de su carácter de medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor ([6]).
Respecto del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías ([7]) los billetes de banco, transportados por un particular, sin uso comercial, tampoco pueden ser considerados mercadería en función del art. 11 del Código Aduanero.
Así, la indicación de billetes del banco ([8]) como mercadería, está asociado a actos comerciales, lo cual no se verifica en el caso, no pudiendo aplicarse tal clasificación a los supuestos de pasajeros particulares que no le den ese uso, cuando ello no está expresamente indicado en la norma.
Hendler ([9]) afirmó que la equiparación del dinero a una mercadería supone una perspectiva anacrónica, que lleva a retrotraerse a economías primitivas basadas en el trueque.
Es por ello, que el dinero mercancía no puede equipararse al dinero fiduciario, entendido por el que se basa en la fe o la confianza de la comunidad y que no se respalda por metales preciosos ni nada que no sea una promesa de pago por parte de la entidad emisora.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el dinero carece de valor intrínseco como mercadería y que en la actualidad tiene carácter fiduciario, concluye el voto que también desde ese punto de vista, no corresponde equiparar el dinero a la mercadería, pues ello implicaría asumir una posición ya superada desde el punto de vista económico.
Por otra parte, la cuestión debe analizarse de manera restrictiva, tal como lo exige el principio de legalidad que prohíbe la interpretación analógica o extensiva de los tipos penales ([10]).
Ello, pues el principio de legalidad sustantivo es una garantía a favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta que facilite la diferenciación de las conductas contenidas en la ley penal.
En base a ello, se advierte que no surge de manera expresa de los textos legales que el dinero pueda quedar incluido dentro de la categoría de mercadería a la que alude el Código Aduanero.
- El límite cuantitativo surge de reglamentaciones administrativas
Otra línea argumental desarrollada en el voto, se refiere a que el contrabando de divisas implica necesariamente la importación o exportación de montos superiores a U$D 10.000 o su equivalente en otras monedas, pese a lo cual ese límite surge de reglamentaciones administrativas.
Ello, en función Dto. 1570/2001, art. 7 ([11]) y la RG 2705 de ARCA (ex AFIP) ([12]), estableciéndose que los importes superiores a U$D 10.000 sólo pueden egresar del país a través de entidades financieras y, en el caso, de que dicho egreso se realiza bajo el régimen de equipaje por un valor superior al indicado, existe la obligación de efectuar una declaración jurada ante el servicio aduanero.
Con lo cual, se advierte que uno de los elementos esenciales que hacen a la conducta se basa en un límite monetario, fijado discrecionalmente, por la autoridad administrativa a través de una reglamentación.
Así, si se supera tal límite y no existe declaración, se estaría inmerso en el delito de contrabando, vulnerándose el principio de legalidad ([13]).
Ello, pues en tal caso, el monto a partir del cual la conducta se considera punible, no surge de una ley emanada del Congreso, sino de una reglamentación de diferentes autoridades estatales.
De modo que, al argumento de la inexistencia de “mercadería” debe adicionarse un impedimento adicional que se asocia con el principio de legalidad, esto es, que una imputación por contrabando no puede basarse en un presupuesto ajeno a la norma penal que surge de una norma de distinto nivel.
Por otra parte, se advierte que las normas reglamentarias dictadas para completar el tipo penal, se refieren a políticas de naturaleza cambiaria o fiscal o de lucha contra el lavado de activos, por lo que su incumplimiento debe quedar circunscripto a las infracciones cambiarías, impositivas o eventualmente, a la posible comisión del delito de lavado de activos.
- El bien jurídico
Tal como ha destacado la Corte ([14]), la correlación entre sanción y bien jurídico es la que, con fundamento en la proscripción de analogía, permite fundar la prohibición de que so pretexto de interpretación, se amplíen los tipos legales a la protección de bienes jurídicos distintos que los que el legislador ha querido proteger.
En tal sentido, el control de cambios no está comprendido en el bien jurídico que tutela el delito de contrabando, extremo afirmado por la Corte ([15]).
Así, siguiendo a la Corte, debe recurrirse a una interpretación formal para lograr extender el tipo penal de contrabando hacia toda infracción al control aduanero, aun cuando los intereses y bienes jurídicos sobre los cuales se basa dicha infracción no tengan vinculación con el bien jurídico protegido por la norma legal.
Es por ello, que el fallo destaca que, en el caso, la imputación supone una interpretación extensiva del término mercadería por fuera de la taxatividad exigida constitucionalmente.
Por lo tanto, el fallo concluye en que este tipo de conductas deberían canalizarse en el ámbito administrativo como infracciones o bien, dar lugar al despliegue de investigaciones inteligentes y estratégicas que tiendan a sancionar el delito de lavado de activos.
- Conclusiones
Se hace lugar a los recursos interpuestos por la defensa pública oficial y por la defensa particular, anulándose la sentencia impugnada ([16]) en cuanto a la condena de dos (2) años de prisión por el delito de contrabando, en grado de tentativa.
Dr. Humberto Bertazza
Enero 2.025
[1] “Cornejo Vargas, Merly Janeta” CFCP Sala II del 27/12/2024 con el voto de Angela Ledesma al que adhirieron Guillermo Jorge Yacobucci y Alejandro Slokar, con propias fundamentaciones.
[2] “Gabellier, Francisco” CFCP, Sala III del 3/8/2017.
[3] Art. 10 del Código Aduanero.
[4] Artículo sustituido por el art. 8º inciso b, de la ley 25063 (BO 30/12/1998).
[5] Bruselas del 14/6/1983, modificado por su Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24/6/1986 y sus notas explicativas.
[6] Vicente, Eduardo Javier “El dinero como objeto del delito de contrabando” Revista de Estudios Aduaneros Nº 13, Bs. As., 2001-2002, Nº 15, pág. 125/128.
[7] Aprobado por ley 24206.
[8] Capítulo 49 del Nomenclador.
[9] Causa CPE 20/2017/2/CA1 “Legajo de apelación” en M.C. s/infracción ley 22415 en tentativa, del 15/3/2017, Registro 84/17.
[10] Binder, Alberto “Introducción al Derecho Penal” AdHoc, Bs. As., 2004, pág. 132/133.
[11] Texto según Dto. 1606/2001.
[12] Del 5/11/2009.
[13] Art. 18 de la CN. Fallo “Legumbres” 312: 1920 CSJN.
[14] Fallos 312: 1920.
[15] “Legumbres” CSJN Fallos 312: 1920.
[16] TO Criminal Federal Nº 1 de Mendoza del 13/5/2024.
